中华人民共和国公证法释义 第四十条

　　第四十条 当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的。可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

　　【释义】 本条是对以民事诉讼解决对公证书内容争议的规定。

　　本条规定的“当事人”是指申请办理公证的当事人，“利害关系人”是指与公证当事人申请办理的公证事项有利害关系的人。本条需要说明的问题是，当事人在什么情况下可以提起民事诉讼;哪些争议可以提起民事诉讼;民事诉讼是什么样的解决争议的程序。

　　一、在什么情况下提起民事诉讼

　　1.当事人、利害关系人在公证的过程中可能发生争议，此时如果不能协商一致，则公证机构不能办理公证。当事人、利害关系人对其争议也可能提起民事诉讼，但不是本条所说的情况。在进行了公证之后，当事人、利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具公证书的公证机构提出复查，公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书。撤销公证书后，当事人、利害关系人也可能提起民事诉讼，将其争议提交法院裁决，这也不是本条所适用的情况。本条讲的是，当事人、利害关系人对已生效的公证书发生争议，可以提起民事诉讼。也就是说，在进行了公证、拿到公证书之后，当事人、利害关系人对公证书公证的事项发生实体权利义务争议，此时，当事人、利害关系人也可能向公证机构提出撤销但公证机构拒绝，当事人、利害关系人可以以其他当事人为被告提起民事诉讼解决其争议。这是本条规定的情形。

　　2.对公证书公证的事项发生争议，在性质上必须是民事争议，才能提起民事诉讼。如果当事人、利害关系人的争议是非民事性质的争议比如说是行政性争议，则不能提起民事诉讼，而应当到有关行政部门解决或者提起行政诉讼予以解决。

　　3.当事人、利害关系人对公证书公证的事项发生争议的情况很复杂，当事人、利害关系人对公证事项所涉及的实体权利义务有争议，才可以提起民事诉讼，不是实体性的权利义务争议，不能提起民事诉讼。比如，当事人、利害关系人对公证的程序有异议，可以请求公证机构予以改正，或者可以请求司法行政管理部门进行处理。再如，当事人、利害关系人对公证书的文字表述有异议，认为确有错误的，可以请求公证机构更正。都没有必要提起民事诉讼。如果一项公证违背事实与法律，给当事人或者利害关系人造成损失，则当事人或者利害关系人可以起诉至法院，请求公证机构承担赔偿责任。这种情况适用本法第四十三条的规定，不是本条所要解决的问题。

　　4.当事人、利害关系人的争议，在许多情况下可以通过撤销公证书得到解决，而不必进行民事诉讼。比如，当事人双方订立一个赠与合同，进行了公证，而第三人提出该合同涉及的财产归其所有，请求公证机构予以撤销，公证机构在查明情况后撤销了该公证书。此时公证书已不存在，不发生对公证书内容争议提起民事诉讼的问题，而当事人如再有争议如何解决则是另一问题。再如，当事人订立了合伙协议，进行公证之后发生争议，当事人协议散伙。此时，新的散伙协议废止了原来的合伙协议，当然不需要提起民事诉讼。[page]

　　5.当事人、利害关系人发生争议，如果可以重新达成协议，则当然不必进行诉讼。如果以新协议取代原协议，可以请求公证机构更改公证书或者重做公证书。此时也不需要提起民事诉讼。

　　6.当事人、利害关系人发生的争议，解决的途径不只是提起民事诉讼一种方式。民事诉讼只是当事人可以选择的方式之一。此外的途径有和解、调解、仲裁等。和解是当事人各方自行协商一致达成协议解决纠纷的一种方式。调解是请求当事人都信任的第三人对其争议进行调停，在第三人的调停之下达成协议。达成和解和调解表明各方当事人最终取得了一致意见，虽然在最终取得一致意见的过程中当事人各方可能做出妥协、让步，但仍然属于当事人自愿协议的范围。仲裁是一种法律规定的解决争议的方式。当事人可以协议采取此种方式解决争议，当事人可以选择仲裁机构，也可以选择仲裁员解决其争议。当事人在其合同中可以规定仲裁条款，也可以在事后协议仲裁。但是，当事人协议选择了以仲裁方式解决合同纠纷和其他财产权益纠纷，就不能再提起诉讼。根据仲裁法的规定，我国实行的是或裁或审的制度。

　　二、可以以民事诉讼解决的争议

　　当事人可以进行公证的事项甚多，因而发生争议的范围也甚广。这些争议如果属于民事性质，都可以提起民事诉讼解决争议。可以提起民事诉讼的对公证事项的争议大致有如下各类：

　　1.合同类。合同有许多种类，最大量的是商事类的合同。这些合同订立并经公证后，当事人、利害关系人对合同涉及的权利义务关系都可能产生争议。比如，当事人签订买卖合同并经公证后，在履行合同过程中，对合同标的物的质量、价格、履行合同的方式等产生争议;当事人订立合伙协议并经公证后，在履行合同的过程中，对于各合伙人的出资、管理、利润分配等产生争议;当事人签订加工承揽合同并经公证后，在履行合同的过程中，对原材料及工作成果的质量、数量及履行合同的时间等产生争议。还有一些是非商事合同，如收养合同、夫妻约定分别财产制的合同、家庭财产分割协议、遗赠扶养协议等，这些合同在经过公证后也可能发生争议。我国合同法对合同的问题有较为详细的规定。合同法规定的合同有十五类，此十五类合同因为法律明确做了规定，称为“有名合同”。除了合同法规定的有名合同，还有大量的合同法上没有明确规定的合同，称为“无名合同”。这些合同也都可能在经过公证后发生权利义务争议，也都可以诉诸法院解决。

　　2.单方法律行为或者单方意思表示。单方法律行为是指当事人做出意思即发生法律效力的行为，如遗嘱，是立遗嘱人的单方意思表示，以合法的形式做出后，如果内容不违反法律的规定，即发生法律效力。单方意思表示通常是指一项要约，发生此项要约后，发出要约的人要受其约束，但并不一定能够以其意愿形成一项有效的法律行为。比如，赠与人表示将一项财产赠与某人，如果受赠人表示接受，赠与人即受其赠与表示的约束，则此项赠与合同成立。如果受赠人不接受赠与，则赠与合同不成立。单方法律行为和单方意思表示经过公证后，如果有人表示反对，即可能发生实质性的争议。比如一项经公证的遗嘱，立遗嘱人的某一继承人认为立遗嘱人剥夺了其法定应当继承的份额，发生争议后当事人可能向公证机构申请撤销遗嘱公证，如果不能撤销，当事人之间又不能达成协议，则可能诉诸法院解决争议。对于遗嘱或者赠与合同，第三人也可能提出异议，认为立遗嘱人或者赠与人处分了非其所有而是属于第三人的财产，因而发生争议，可能请求公证机构撤销公证，如果不能撤销公证，而当事人、第三人之间又不能达成协议，则可能诉诸法院解决争议。单方法律行为或者单方意思表示并不限于上述遗嘱和赠与，委托他人办理某项事务的表示、发表一项承担义务或者放弃权利的声明、悬赏寻找遗失物的广告等均是。这些都有可能在经过公证后发生争议，也都可能诉诸法院解决争议。[page]

　　3.事实或者事件。认定出生、生存、死亡、身份、亲属关系、婚姻关系等事实或者事件，进行了公证，他人也可能提出异议。如公证书认定某甲为一外国被继承人的子女，但某乙提出某甲并非该被继承人的子女，某乙自己才是被继承人的子女，因而发生争议。在通常情况下，利害关系人会向公证机构提出撤销该项公证，在不能撤销该公证书的情况下，也可能诉诸法院解决争议。争议解决之后或可至公证机构要求重新进行公证。事实或者事件有许多种，如认定无犯罪记录、认定一项发现、保全一项证据等均是。这些事实或者事件经过公证后，他人均可能提出异议，形成民事争议的，可能会提起民事诉讼予以解决，但有的事实或者事件的认定不属于民事性质，形成的争议也不是民事性质的争议，因而不能提起民事诉讼，但可能通过其他途径解决争议。

　　三、关于民事诉讼

　　民事诉讼，是法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法利益的审判程序制度。当事人提起民事诉讼，就是请求法院，代表国家对当事人之间的民事争议做一个裁断。我国的民事诉讼法对民事诉讼程序的有关问题做了规定。提起民事诉讼，应当按照民事诉讼法办理。

　　提起民事诉讼，首先必须符合起诉的条件。作为诉讼的原告， 必须与所诉的案件有利害关系。也就是说，必须是原告自己的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议，即与争议的标的有法律上 的利害关系。作为诉讼的被告，即原告起诉的对象，必须是明确而 具体的，是侵犯原告权利的人或者与原告发生争议的人。起诉还必须提出具体的诉讼请求，必须说明案件的基本事实和相关证据。起诉提出的争议还必须是法院受理民事案件的范围，属于法院主管。如果不属于法院主管，则法院无权受理。提出的争议如果是 应当由行政机关解决的事情，则应当向有关行政机关提出，法院不应受理。案件虽然属于法院受理，但一个案件必须是由一个具体的法院管辖的，起诉提出的争议还必须是属于该法院管辖。不同级别的法院和相同级别的法院之间在受理第一审民事案件的分工和权限上有严格的界限。原告必须向有管辖权的法院提起诉讼，法院才能受理。

　　除了符合上述条件，起诉还必须按照规定向法院递交起诉状，并按照被告的人数提供起诉状副本。起诉状应当写明诉讼请求和所依据的事实、理由，写明证据和证据来源，证人的姓名、住址等。如果原告书写起诉状确有困难，也可以口头起诉，由法院记人笔录。

　　法院接到起诉，要进行审查，符合起诉条件的，法院应当受理，并通知开庭审理的时间与地点。除了涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件，法院通常会公开开庭审理。在审理的过程中法院可能会进行调解，达成协议则做成调解书，当事人签字后即具法律效力。但调解不是必经程序。如果调解不成，则必须即时做出判决，不能久调不决。不需要调解的，或者当事人明确表示不接受调解的，也应当及时进行判决。当事人对一审判决不服，可以上诉至上级法院进行二审。二审的审理程序与一审基本相同，但有些较为简单、争议不大、事实清楚、证据充分的案件，可以书面审理，即不开庭审理。二审也可能以调解结案，也可以判决结案，此与一审的原则相同。二审的判决是终审判决，是生效判决。当事人对二审的判决也可能仍然不服，按照我国的民事诉讼法，符合规定条件的，当事人可以依法提出再审，但再审通常不影响已生效判决的执行。[page]

　　当事人、利害关系人对公证书公证事项的争议，经法院审理，裁决生效后，如果法院的裁决维持了公证证明的事项，则公证书依然有效;如果否定了公证书证明的事项，则公证书自然作废。公证书对有关事项的证明是一项证据，在法院的审理中也是作为一项证据使用的。如果没有相反证据推翻公证书所证明事项，就应当认定公证书所认定的事实，公证书则是一项有效的证据;如果有相反证据推翻公证书认定的事实，则对公证书的证明不能采纳，公证书自然失去证据效力。

　　还有一个问题需要说明：如果当事人、利害关系人认为公证书的内容违反事实与法律，申请撤销公证书而公证机构拒绝撤销，或者当事人、利害关系人对公证机构撤销公证书有异议，当事人、利害关系人是否可以以公证机构为被告向法院提起民事诉讼。有一种意见认为，此种情况下可以以公证机构为被告向法院提起民事诉讼，法院可依不同情形做出撤销公证书或者维持原公证书效力的裁决。国务院提请审议的公证法草案第三十四条第二款的规定表达了这一看法：“公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”

　　公证法草案审议和征求意见的过程中，对这一款的规定提出了不少意见。研究认为，当事人、利害关系人对公证事项发生争议，通常是当事人、利害关系人对他们之间的权利义务有争议，这一争议可以提起民事诉讼予以解决。如果规定一个以公证机构为被告而请求法院解决公证书效力问题的诉讼，当事人、利害关系人的争议仍须再提起一个以当事人为被告的诉讼最后解决，这是没有必要的。因为，证据是与其所证明的事实密切相关的，不可能脱离其所证明的事实而对证据的效力进行认定，认定一个证据有效必然是以认定其所证明的事实为前提的。法院审理一个认定公证效力的案件，必然要对公证书证明的事实进行认定，做出撤销或者维持公证书的裁决。但是，仅仅撤销或者维持公证书并不能解决当事人、利害关系人的争议，其争议仍然会诉诸法院，法院还要对已经审理过的事实再进行审理。这样规定，当事人要起诉两次，而法院也要审理两次。这种制度设计是不经济、不科学的，也是没有必要的。公证是对事实的证明，是一项证据，不是一个行政决定，不需要单独对其效力进行认定。作为证明事实的一项证据而言，公证同其他证据在性质上是一样的，公证与其他证据的不同仅在于其证明力更强一些。法院在审理当事人争议的过程中当然会对公证这一证据进行审查，有相反证据推翻的即不采纳，没有相反证据的即采纳作为认定事实的依据。将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼，外国没有立法例，我国民事诉讼法也没有规定。基于如上考虑，对于设置此项单独诉讼程序的意见，没有采纳。十届全国人大常委会第十七次会议通过的公证法删去了前述国务院提请审议的公证法草案第三十四条第二款的规定。[page]