建构与我国公证书效力相适应的公证证据规则

　　根据我国民众、媒体及管理层的观念和对公证的理解，作出公证人员免责的具体规定是十分必要的。《公证证据规则》是公证活动中与证据有关的具有可操作性的程序性规则，其核心内容是证据的可采性问题或者说证据能力问题。建构我国公证证据规则，应依我国公证在我国法律体系中的地位、作用而设计。

　　一、我国公证书的效力

　　在我国，公证的性质、地位和作用主要见于《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国公证法》。《中华人民共和国公证法》第二条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性予以证明的活动。” 第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”第三十八条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”第二百一十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”

　　由此可知：第一，我国公证和英美法系国家的形式公证不同，是一种实体公证，它不仅要对公证事项形式上的真实性、合法性负责，而且还要对公证事项内容的真实性、合法性负责。即经公证证明的法律行为、法律事实和文书从形式到内容均必须是真实和合法的。第二，证据效力是我国公证文书的主要效力，但与一般证据不同，在我国公证文书可不经调查直接作为有效证据予以采用，其证据上的效力勿须置疑。第三，我国公证文书还是一种法律文书，与法院生效法律文书一样，对赋予强制执行效力的公证债权文书具有强制执行效力。因此，坚持并确保公证文书的真实性、合法性是公证最基本的要求和目标;公证文书若失去真实性，则会直接导致司法不公，公证制度的存在也就没有必要;而公证文书的真实性，其基础是证据材料的真实性。但是，现有法律关于公证证据规则的规定却与此极不相称。[page]

　　二、我国公证证据制度现状

　　我国公证远未形成证据规则，有的只是少量、零星的关于证据收集、审查的原则性要求。具体见于《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》，及司法部制定的具体公证业务程序细则、办法、规定。

　　《中华人民共和国公证法》第二十七条规定：“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。”第二十八条规定：“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：1.当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;2.提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全;3.提供的证明材料是否真实、合法、充分;4.申请公证的事项是否真实、合法。”第二十九条规定：“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。”

　　《公证程序规则》就证据的审查问题作出相关规定。第二十四条：“公证机构受理公证申请后，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：1.当事人的人数、身份、申请办理该项公证明资格及相应的权利;2.当事人的意思表示是否真实;3.申请公证的文书的内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全;4.提供的证明材料是否真实、合法、充分;5.申请公证的事项是否真实、合法。”第二十五条：“当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提交的证明材料应当真实、合法、充分。公证机构的审查中，对申请公证的事项的真实性、合法性的疑义的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。当事人拒绝说明有关情况或者补充证明材料的，依照本规则第四十八条的规定处理。”第二十六条：“公证机构在调查中，对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者人个应当依法予以协助。”第二十七条：“公证机构可以采用下列方式，核实公证事项的有关情况以及证明材料：1.通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实;2.通过询问证人核实;3.向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;4.通过现场勘验核实;5.委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。”第二十八条：“公证机构进行核实，应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定。公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。”第二十九条：“采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况及以证明材料的，应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。询问的内容应当制作笔录。询问笔录应当载明：询问日期、地点、询问人、记录人，询问事由，被询问人的基本情况，告知内容、询问谈话内容等。询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。”第三十条：“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印(复制)有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。”第三十一条：“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。”第三十二条：“需要委托专业机构或者专业人员对申请公证的文书或者公证事项的证明材料进行鉴定、检验检测、翻译的，应当告知当事人由其委托办理，或者征得当事人的同意代为办理。鉴定意见、检验检测结论、翻译材料，应当由相关专业机构及承办鉴定、检验检测、翻译的人员盖章和签名。委托鉴定、检验、检测、翻译所需的费用，由当事人支付。”第三十三条：“公证机构委托异地公证机构核实公证事项及其有关证明材料的，应当出具委托核实函，对需要核实的事项及内容提出明确的要求。受委托的公证机构收到委托函后，应当在一个月内完成核实。因故不能完成或者无法核实的，应当在上述期限内函告委托核实的公证机构。”第三十四条：“公证机构在审查中，认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的，应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的，应当在工作记录中注明。”[page]

　　另外，司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定，只是根据我国民法通则有关民事法律行为主体、代理和财产所有权的规定，就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认，规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料;另加一项“大口袋”规定：“公证员认为应当提交的其他材料”。

　　所有这些，基本上就是我国现有公证法规、规章有关公证证据采信问题的全部规定。可见我国现有公证法规、规章有关公证证据的规定作为证据规则过于原则、缺乏可操作性，有待完善。这也使公证工作在证据规则上处于无章可循状态，致使错假公证大量滋生。并难以及时发现和纠正。另一方面，由于没有证据规则，造成处理采信不实证据问题的主观随意性，使公证员陷于承担无限责任的不公正境地。“只要问题不暴露，公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”。但证据不实的问题一旦被暴露，其结果则是：只要公证事项的真实性存在问题，公证员在采信证据问题上肯定有主观过错，就要为其失职承担责任。

　　三、建构与我国公证书效力相适应的公证证据规则设想

　　(一)根据我国公证制度的意义和公证事项对社会可能造成的后果，确定对公证事项的调查范围

　　建立公证证据规则，目的是为了能够最大程度保证公证采信证据真实性。在公证实践中，要保证公证所采信的证据百分之百的真实是不可能的。对当事人提供的证明材料进行调查核实是提高公证事项真实性的有效措施。但在实践中，依靠公证调查的方式和手段无法完全排除虚假证明;同时如对所有的公证事项一一进行调查核实，从公证的人力资源看，远不堪此重负。即使通过增加公证人员解决人力问题，随之而来的公证成本也决非社会和当事人所能接受。鉴于公证人力资源的有限性，我们在实际工作中应将有限的人力资源用到关键之处。怎样才能达到最大程度的合理，首先是要确保我国公证制度意义的实现。根据《条例》，建立我国公证制度的目的，一是“预防纠纷，减少诉讼”;二是“保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益”。据此并按一般证据原则，在确定公证事项的调查范围时，应遵循原则：

　　第一，公证事项真实性失实可能造成当事人或利害关系人纠纷、可能给公民、法人和其他组织财产利益造成损害的、可能造成公民人身利益损害的、造成其他严重社会不良后果的，对当事人提供的有关事实证明材料须进行调查核实。[page]

　　第二，上述事实证明材料中依规定可直接采信的法律文件不须调查。

　　第三，公证采信地方党政机关、设有人事保卫部门的国有企事业单位出具的事实证明和材料，其所证明的内容如有不实也不致造成侵权、纠纷和其他严重社会不良后果的，其证明材料可不经调查。

　　(二)根据公证的性质和公证人员的职业属性，确定公证人员对公证事项真实性进行调查核实的手段和方式

　　根据《中华人民共和国》规定，公证工作的性质是“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”;公证员的职业属性当属法律人，这在司法部关于公证员必须从通过全国统一司法考试的人员中录取的规定体现的。公证处要证明公证事项的真实性，一定的调查核实是必需的。值得注意的是，与刑事侦查活动主动寻找犯罪线索和犯罪证据不同，公证调查主要是核实当事人的陈述和相关证据的真实性;同时，作为法律人的公证员，其对公证事项的调查核实，侧重于程序和规则，这与刑事侦查中侦查人员重手段、方式、方法又完全不同。根据公证的性质和公证人员的职业属性，公证人员对公证事项真实性的调查手段和方式只能是询问证人和利害关系人，调取书证、物证、视听资料，委托专业部门或人员作现场勘验和进行鉴定等;其中委托专业部门或人员作现场勘验和进行鉴定还要受到一定制约。如对前面提到的死亡证明的调查核实，只能运用询问证人和调取书证、物证、视听资料的手段和方式，如无相反证据出现，公证处必须出具死亡证明公证，而不得委托专业部门作现场勘验或进行DNA鉴定等。在现实生活中，不少人将公证处的职能和公证员的职业属性错位，要求公证处具有侦查机关的职能，公证员具有侦探的职业属性，一旦公证人员对虚假证明不能调查清楚，就认定公证人员失职，这不但是对公证处和公证人员的苛求，更是对公证性质及公证员职业属性的误解。对此应在公证证据规则中予以明确。

　　(三)关于公证人员的免责规定

　　即：只要公证人员按规则行事，就无需对公证事项真实性方面出现的问题承担责任。应当规定考虑到放在证据规则中似有不当，应在其他规章中予以明确。在这个问题上最高人民法院关于法官的免责规定是依国情而定制的。