论国际商事仲裁及法院的职能在国际商事仲裁中的体现
[摘 要]： 一、国际商事仲裁概述 1。定义及其争论 如何给“国际商事仲裁”一个比较确切的，相对统一的定义，一直以来都是困扰法学理论界的一个课题，因为世界各国的立法及司法实践对此理解和认识的角度不同
[英文摘要]：
[关 键 字]：国际、商事仲裁、法院的、职能
[论文正文]：
一、国际商事仲裁概述
1。定义及其争论
如何给“国际商事仲裁”一个比较确切的，相对统一的定义，一直以来都是困扰法学理论界的一个课题，因为世界各国的立法及司法实践对此理解和认识的角度不同。如法国在其1981年的关于国际仲裁的法律中规定：“凡涉及国际商事利益的仲裁”都属于国际商事仲裁。说明它只关心仲裁双方的商贸利益涉及的范围，而不关注当事人的主体，既使双方当事人具有同一国籍也认同为国际商事仲裁。美国的有关立法也有近乎相同的规定，美国在参与讨论《国际商事仲裁示范法》（1983）时，给国际商事仲裁下了一个定义，即一项仲裁，如果其仲裁协议涉及的问题是含有国际商事利益的一种交易，这一仲裁可视为“国际的”。而英国对此则有不同规定，其1995年及1979年的仲裁法中都有明确解释：“国际仲裁，是仲裁双方当事人具有不同国籍。”根据中国的立法和司法实践，中国当事人和外国当事人之间进行的仲裁、两个不同国籍的当事人在任何国家境内进行的仲裁、相同国籍的双方当事人在外国境内的仲裁机构进行的仲裁都属于国际商事仲裁。
2。国际商事仲裁的特点及优势
作为解决国际商事争议的一种有效方式，国际商事仲裁与国际商事和解与调解以及国际商事诉讼相比较，主要具有以下四方面的特点和优势：（1），当事人双方具有高度的自主性；国际商事关系中的双方当事人可以在有关国家法律所允许的范围内自主的决定通过协议将他们之间可能或已经发生的有关争议提交仲裁解决。而且仲裁协议可以对抗有关法院的司法管辖权；双方当事人可以自主的选择仲裁地点，因为仲裁庭的管辖权完全依赖于当事人的仲裁协议，在双方当事人做出选择之前，不存在任何具有管辖权的仲裁庭；双方当事人还可以自主的选择仲裁机构，即可以提交给临时国际仲裁庭处理，也可以提交给任何国际的仲裁机构解决，世界各国的立法都没有给予任何方面的限制；双方当事人还可以自由的选择仲裁员和仲裁程序，在常设仲裁机构进行仲裁时，当事人即可选择一名仲裁员独任仲裁，也可以选择几名仲裁员组成合议庭来审理。根据各国仲裁立法，仲裁活动所遵循的程序，当事人可以在仲裁协议中确定，而且还包括仲裁适用的实体法。（2），具有解决争议迅速、及时、收费低廉的特点。仲裁程序不象诉讼程序那样，必须遵守繁琐的诉讼程序和各种各样的诉讼时限，而当事人所选定的仲裁员一般都是有关方面的专业人士和专家，对许多问题通过一定的调查就可以直接予以认定，从而大大加快了裁决的速度。由于简化了解决争议的程序，加快了裁决速度，从而也就大大降低了解决有关争议的费用。（3） ，具有必要的强制性。虽然国际商事仲裁机构是一种民间机构，不属于国家司法机关的范畴，但这并不能否定国际商事仲裁具有一定程度的强制性，因为世界各国的立法和司法实践都明确承认通过仲裁方式解决纠纷的合法性，承认根据有效仲裁协议所作出的裁决的法律效力。而且都普遍规定，如果当事人不履行裁决所规定的义务，法院可以而且应该基于一定的条件采取必要的强制措施，以保证有关裁决在其所属国境内的执行。通过仲裁来解决争议，还可以避免因诉讼程序的进行而引起的心理障碍，使双方当事人能够继续保持友好关系，从而实现维护和发展国际商事法律关系的目的。采用仲裁方式解决争议，既可以调和矛盾，又避免了当事人因不相信外国法院的公正性而产生的各种疑虑。
国际商事仲裁活动在具体的运作过程中与内国法院似乎是一种依附关系，仲裁摆脱不了内国法院的支持和监督。尽管近年来国际商事仲裁从理论到实践，摆脱国内法控制的倾向日趋明显，但是，国内法院对国际商事裁决的审查和监督是自始至终的，并决定着裁决的最终命运。另一方面，国际商事仲裁的裁决只有置于法院的有效监督之下，才能更好的体现仲裁的“意思自治”及“契约自由”原则。本文在下文中从国内法院的协助职能和监督职能两方面来分别加以论述。
一、际商事仲裁下国内法院的协助职能
所谓国内法院的协助职能是指法院依据所在地国加入的国际公约和法律规定，对国际商事仲裁活动予以辅助使其顺利进行的行为。虽然法院的辅助性较仲裁庭而言居于次要地位，但是由于法院是代表本国国家行使司法权的法定机构，因此法院的行为又具有法定的义务性，这就决定在仲裁机构或仲裁当事人的合法的、正当的申请下，国内法院必须对国际商事仲裁活动行使一定的协助行为，而且这种行为还需要适时而有效，否则，即构成怠于行使职权的违法后果。从法律渊源上来看，法院的这种职能是通过该国加入的国际公约和国内现行的法律规定而来的。其主要公约依据为《纽约公约》。法院的协助职能具体体现在以下四个方面：
1。仲裁协议方面的协助。仲裁协议是当事人在争议发生前或发生后达成的表示愿意将争议交付仲裁解决的意思表示。这也是仲裁机构受理争议的重要依据。法院在这方面的协助主要体现在两个方面：一方面，如果一方当事人向法院起诉，法院经审查后认为纠纷双方存在仲裁协议，那么法院首先要作的是不能受理该案，也就是说，有效的仲裁协议排除了法院的管辖权。这在台湾仲裁理论中称为“妨诉抗辩”，即当事人违反仲裁契约向普通法院起诉者，法院依相对人之抗辩而驳回其诉或停止该诉讼程序。中国的《民事诉讼法》在解决涉外经济贸易争议案件的原则是：裁审择一，或审或裁。即如果选择了仲裁就排除了法院的管辖权。关于仲裁协议可排除法院管辖权的效力为大多数国家所承认，如比利时，德国，法国，英国，瑞士等。法院在不能受理案件的同时还有责任告之当事人应寻求仲裁方式解决争议，或者直接以裁定方式促使当事人按照协议到仲裁机构申请仲裁。另一方面，如果法院在审查中发现仲裁协议无效，法院即可受理当事人的诉讼请求，从而补充因为仲裁协议的无效而导致的争议解决方式的空缺，从而体现对仲裁当事人的救济。过去，国内法院一直被认为是有权确认仲裁协议是否存在和有无效力的唯一机构，但是随着国际商事仲裁的发展，仲裁庭对仲裁协议的审查确认权被广泛得到认可。[page]
2。裁决执行方面的协助。根据《纽约公约》的规定，国内法院对仲裁机构基于有效仲裁协议所作出的有效裁决，法院根据仲裁机构或当事人的申请负有执行责任。司法实践中，许多国家都规定有仲裁裁决须经司法认证的条款，因此使得它获得与法院确认的某一判决相同的效力。如英国1950 年《仲裁法》第26条规定，法院可以根据裁决做出判决，根据普通法，提起执行诉讼的仲裁裁决必须满足以下三个要求： （1），根据有效提交仲裁协议作出的裁决；（2），根据支配仲裁程序的法律作出的；（3），依照支配仲裁程序的法律是终局的。这种以判决的方式协助仲裁裁决的执行方法，现在很少被适用，显然与发展的形势不相吻合，但无论是以判决的形式还是以其它方式的法院行为，都体现了法院的协助职能。
3。 保全方面的协助；
所谓财产保全是指，仲裁协议有效成立之后，在仲裁裁决未有结果之前或仲裁未提交申请之前，为防止一方当事人有可能隐匿或消耗转移其资产，以至于无财产可供清偿而采取的一种保全措施。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条“临时性的保全措施”中说明，有权采取保全措施的主体有两个：即仲裁庭和法院。法院依据仲裁当事人的申请所为的财产保全行为，是为仲裁裁决服务的行为，是整个国际商事仲裁制度的一部份。虽然法院的行为是以自己的意志进行的保全行为，但是法院的行为是基于仲裁当事人的申请或者仲裁庭的提请而作，具有辅助的特征。
4。 收集证据方面的协助。
仲裁庭的证据收集权是建立在仲裁当事人双方自愿的基础之上而实现的，对于非仲裁当事人，仲裁庭的证据收集权需借助于法院的协助才能实现。在这方面，法院的协助是各国法律及大多数仲裁规则所确定的规范。联合国《国际商事仲裁示范法》第27条规定了获取证据“法院协助”条款，即仲裁庭或协议一方在仲裁庭同意下，可以请求本国主管法院协助获取证据，主管法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规定执行上诉请求。
二、国际商事仲裁下国内法院的监督职能
所谓监督职能是指法院依据国际公约和法律的规定，根据法律赋予的权利对仲裁程序和裁决的执行所行使的司法审查监督权。法院的这种监督职能体现在国际商事仲裁活动的每一个环节，其目的无非在于使仲裁运行于法律许可的轨道，从而实现意思自治和契约自由的原则，体现公平和正义。法院的审查职能具体体现在三个方面 （1），主导性。与前面所谈的协助行为相比，法院在监督职能中完全处于主导的地位，法院的审查决定着仲裁裁决的最后结果；（2），权利性；与协助职能下的义务性相比，审查监督职能体现了法院的权利性特征。无论仲裁机构，仲裁庭或当事人持何种观点对待法院的审查，理论上均构不成对法院审查监督权的阻碍，法院对国际商事仲裁的审查监督权来源于国家主权原则下的公约和本国法律的规定，因而又有其权利的绝对性。（3） ，司法性；法院的监督权，无论以什么形式表现出来，其最具特点，最本质地反映其监督权的是对仲裁裁决的承认和执行。通常，国内法院对国际商事仲裁裁决的审查是从程序和实体两个方面来体现的。
1。程序方面的监督审查。目前，1958年的《纽约公约》是各国审查国际商事仲裁裁决的主要依据。该公约第5条第1款赋予了法院对仲裁裁决在仲裁程序方面的审查权，这些审查权包括：（1），仲裁协议的效力审查；（2），仲裁开始程序及当事人陈述权的审查；（3），仲裁庭的管辖权和管辖范围的审查； （4），仲裁裁决的终局性审查。依据公约规定，上述任何违反情况的存在都构成审查法院对裁决的拒绝。在国内立法方面，各国大多依据公约做出了类似的规定，如法国《仲裁令》第44条、德国《民事诉讼法》第104条、中国的《民事诉讼法 》第260条及《仲裁法》第七章都属于相应的类似规定。
2。实体方面的监督审查。有些观点认为，国内法院对国际商事仲裁裁决的监督仅仅局限于裁决的程序方面，依据 《纽约公约》的规定，法院对仲裁裁决的监督还包括实体方面的审查。程序方面的审查由当事人申请而启动，这是因为程序问题涉及的是仲裁当事人自身的程序权利，虽然这种程序权利被侵犯有可能导致实体权利也被侵犯，但是这种可能性往往只是涉及到当事人自己的利益。因此，这种程序权利被规定在当事人自治的范畴内，法院往往依据当事人的申请才予以审查。但对仲裁裁决的实质审查则不以当事人的申请为条件。《纽约公约> >第5条2款的规定是法院援引并用来审查监督仲裁裁决实体内容的公约依据。它认为：如果申请承认和执行地所在国的主管机关认定属于下列两种情况之一，该仲裁裁决可以不被承认和执行：一是依据该国法律争议事项不能以仲裁解决；二是如果承认和执行裁决将违反该国公共政策。第一种情况，判断争议事项是否适合仲裁解决的标准是由承认和执行地的法律规定的。如人身关系，人身地位或涉及婚姻的有关争议，各国普遍规定具有不可裁性。至于专利、商标、和企业破产方面的争议，不同国家则观点不同。如法国，意大利等就认为以上就有可裁性。关于证券法律关系方面，美国最高法院在1974年的一个案例中确立了证券交易的可裁性，并且影响了许多国家的审判实践。公共政策方面，在各国立法中表现多样化，而且在内容的理解上也有一定的差别。美国法院在解释“公共政策”时认为：只有当执行一份外国仲裁裁决将违反执行国的最基本的道义和公共的概念时，才可能拒绝执行。而中国最高人民法院的司法解释中对“公共政策”的定义为“社会公共利益”。《纽约公约》对公共政策的范围没有界定，它赋予各国的审查法院依据国内法进行确定的权利。由此可见，公共政策条款具有较强的弹性，国内法院完全可以依据“公共政策保留原则”结合国内法的规定，充份阐述公共政策的广泛含义，维护本国的国家和公共利益。综观法院的审查监督权，是一个不断发展和变化的过程。过去，法院对商事仲裁的干预是相当广泛的，但是近年来，英美法国家一改过去的广泛干预，日益奉行仲裁自治的原则。即监督仲裁裁决主要应当审查裁决做出的程序是否合法，而裁决所涉及的实体问题原则上不宜审查，否则，仲裁的独立性就不存在了，合同纠纷和有关财产权益纠纷的解决实行或裁或审的制度实质上也就被否定了。在这方面，英国和瑞士的制度改革就很有借鉴意义。英国曾是一个对仲裁裁决实行严格司法审查的国家，1979年以前，仲裁裁决可以因裁决在认定事实上或适用法律上有错误而被撤销。但1979年的《仲裁法》将法院对裁决的审查区分为事实问题和法律问题，规定仲裁员对案件事实的认定是确定性的和终局性的，法院只对法律的适用进行审查，而这种审查还允许当事人事前协议予以排除。瑞士法院对仲裁裁决的审查都是限于程序上的理由，在1989年之后，撤销仲裁的理由还被进一步的削减。有些观点更是认为，国际商事仲裁中出现了“漂浮裁决”的非国内化理论或非本地化理论，认为国际商事仲裁应完全摆脱国内法支配和管理，并日益受到国际商事仲裁的青睐。在认定事实上或适用法律上有错误而被撤销。但1979年的《仲裁法》将法院对裁决的审查区分为事实问题和法律问题，规定仲裁员对案件事实的认定是确定性的和终局性的，法院只对法律的适用进行审查，而这种审查还允许当事人事前协议予以排除。瑞士法院对仲裁裁决的审查都是限于程序上的理由，在1989年之后，撤销仲裁的理由还被进一步的削减。有些观点更是认为，国际商事仲裁中出现了“漂浮裁决”的非国内化理论或非本地化理论，认为国际商事仲裁应完全摆脱国内法支配和管理，并日益受到国际商事仲裁的青睐。裁决在认定事实上或适用法律上有错误而被撤销。但1979年的《仲裁法》将法院对裁决的审查区分为事实问题和法律问题，规定仲裁员对案件事实的认定是确定性的和终局性的，法院只对法律的适用进行审查，而这种审查还允许当事人事前协议予以排除。瑞士法院对仲裁裁决的审查都是限于程序上的理由，在1989年之后，撤销仲裁的理由还被进一步的削减。有些观点更是认为，国际商事仲裁中出现了“漂浮裁决”的非国内化理论或非本地化理论，认为国际商事仲裁应完全摆脱国内法支配和管理，并日益受到国际商事仲裁的青睐。在认定事实上或适用法律上有错误而被撤销。但1979年的<<仲裁法>>将法院对裁决的审查区分为事实问题和法律问题，规定仲裁员对案件事实的认定是确定性的和终局性的，法院只对法律的适用进行审查，而这种审查还允许当事人事前协议予以排除。瑞士法院对仲裁裁决的审查都是限于程序上的理由，在1989年之后，撤销仲裁的理由还被进一步的削减。有些观点更是认为，国际商事仲裁中出现了“漂浮裁决”的非国内化理论或非本地化理论，认为国际商事仲裁应完全摆脱国内法支配和管理，并日益受到国际商事仲裁的青睐。[page]
