旅游合同的精神损害赔偿

　　一、案情简介

　　1998年11月28日，海南中国青年旅行社(以下简称海南青旅)组织了一次新马泰港澳15天贵宾团旅游。旅行团中一名游客因患传染性肝炎而病死途中。旅行过程中，其他游客在得知该患者被诊断为传染性黄疸性肝炎的消息后，非常震惊和惶恐，强烈要求将患者隔离治疗，均遭旅行社推诿。大家对旅行社不进行出国体检、对游客身体健康不负责任的行为感到不满，1999年4月28日，原告林绍煌等15名游客向海南省海口市振东区人民法院提起诉讼，要求海南青旅退还15名游客的旅游费，并赔偿每名游客10万元的精神损失。

　　一审法院认为，根据法律关于侵权责任承担的规定，既然原告并无证据证明已被疾病所传染的事实存在和传染事实是因被告的过错造成的，当然也就无权请求被告给予经济赔偿和承担赔礼道歉责任。至于所谓因精神恐慌导致的精神损害的赔偿不符合民法通则第一百二十条规定的精神赔偿范围，因此对其请求不予支持，遂驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至海口市中级人民法院。二审法院判决认为，诉讼双方旅游合同关系成立，被上诉人海南青旅应对其不完全履行义务的违约行为承担补偿性赔偿的民事责任，赔偿原告每人2000元，共计3万元;因没有证据证明上诉人被疾病传染，没有损害事实发生，海南青旅的行为不符合侵权民事责任的构成要件，上诉人主张精神损害赔偿于法无据，应子驳回。

　　二、问题的提出

　　传统民法一般否认根据违反合同义务提出的非财产损害赔偿的请求，认为非财产损害只能通过侵权责任解决。我国民法通则第一百二十条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中都规定只有侵权诉讼的当事人才可以请求赔偿精神损害。因此，如果游客认为其遭受了精神损害，提起侵权之诉就是必然的选择。当然，游客选择侵权之诉，要求旅行社赔偿财产、精神损失，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些。游客作为受害人，一般要举证旅行社或其他侵权人有过错，还要举证因侵权行为造成受害人的损失，包括财产和非财产损失，同时还要证明侵权人的过错行为与受害人的损失之间具有因果关系。在旅行社加害给付行为产生责任竞合的情况下，游客可以通过提起侵权之诉要求精神损害赔偿——尽管在救济方式上可能要多费些周折，但至少有法可依。而在旅行社瑕疵给付构成违约，没有造成游客人身伤害或人格利益受损，但造成游客心理和精神不愉快，严重丧失旅游乐趣，显然无法通过侵权之诉来请求赔偿精神损害。本案中15名原告既未实际受到身体健康损失，也未受到相应的物质损失，旅行社不存在侵权行为，原告以侵权为由起诉被一审法院驳回是很自然的事。事实上二审法院判决海南青旅赔偿原告每人2000元损失就是基于海南青旅不完全履行合同，属于违约损害赔偿，而原告提出的精神损害赔偿在性质上属违约精神损害赔偿。那么是否承认存在此情形下产生游客的精神损害——如果承认有——对于这些因违约产生的精神损害是否给予赔偿，以及给予什么样的赔偿，就是司法实践中无可回避的问题。[page]

　　三、问题的研析

　　(一)国内外立法、学说和判例

　　作为大陆法系代表的德国学理与立法一直比较顽固地坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿，只在判例中对非财产性损害的商业化予以承认，即凡交易上得以金钱支付方式购得的利益(例如享受愉快、合适、方便等)，依交易的观念，此种利益具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害应属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。英美法系中的美国和英国对此问题的态度基本相同，即作为一般原则不承认对非财产性损害的合同救济，但在例外情况下对其给予救济。美国合同法重述(第二版)第353条规定例外情况下允许精神损害赔偿的情形包括运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违约，致对方精神痛苦。

　　在我国对违约责任是否包括精神损害赔偿，通说持否定态度，认为对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此受害人不能基于合同之诉获得赔偿。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。持肯定态度的学者认为，精神损害赔偿也应适用于某些违约行为。具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。还有学者认为，我国可以参照美国合同法重述的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，例外地允许债权人请求非财产损害赔偿。对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以由判例及学说加以发展与类型化。

　　我国法院对此也是有的肯定，有的否定。以法院审理的旅游合同纠纷案件为例，在原告冯林、段茜倩诉被告海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同纠纷案中，法院认为被告因疏忽导致原告人格权受到损害，造成精神上的损害，支持原告的精神损害赔偿要求。而在原告王祥林、陈卫东诉被告雄都旅行社旅游合同纠纷案，原告李海健等9人诉被告广州市羊城旅游公司违约减少旅游景点赔偿纠纷案中，法院均只支持原告的部分诉请，没有支持精神损害赔偿的请求，理由是并不构成民法通则上所称的精神损害赔偿。

　　(二)不承认违约精神损害赔偿请求权——尊重现行立法的司法选择

　　尽管从当今民法发展伪趋势看，精神损害赔偿可以突破传统的侵权责任范畴进而扩展到违约责任领域，笔者对这一趋势也不想妄加否定，但在国内立法对此未作明文规定前，在肯定学说不具有绝对说服力的情况下，笔者不赞成对违约造成的精神损害予以合同救济。虽然我国司法实践中不乏对违约给予精神损害赔偿的案例，但笔者认为，在司法实践中对此采取保守主义或许是更好的选择。[page]

　　首先，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时承受极大的风险，从而不利于鼓励交易。一方面，精神损失因人而异，是违约方所不能预见的;另一方面，精神损失也是难以用金钱计算和准确确定的，只能由法官参酌各种因素而确定。而法官面对这样一种非财产损害，很难把握具体尺度，难免裁判各异，难以保障裁判的统一。如果不能在理论与实证法上给予正面的合理说明，而仅仅是法官凭着合理的想象而裁量与司法，极有可能造成权力滥用。所以在赋予法官过大的自由裁量权的同时实际上也带来了麻烦，甚至有时还是一种负担。更何况，这种自由裁量权还是建立在违反精神损害赔偿以有法律规定为限原则基础之上的，因此，与其招致非议地寻求突破，不如在现有法律框架中寻找对策。

　　其次，从合同利益构造角度分析，我国学界一般认为，合同上的利益可以区分为信赖利益、履行利益和维持利益。与此相适应，订立合同的一方当事人或合同的一方当事人的不当行为，可能给对方当事人造成的损害，就区别为信赖利益损害、履行利益损害和维持利益损害。其中所谓信赖利益损害，是指合同无效或被撤销，订立合同的一方当事人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的损害。所谓履行利益损害，是指合同有效成立，但因合同一方当事人债务不履行或不完全履行所发生的损害。所谓维持利益损害，是指合同一方当事人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权等所发生的损害。显然，精神损害包含在维持利益损害中。

　　具体到旅游合同中，旅行社的违约行为既损害了游客的履行利益，又损害了游客的维持利益，就属于加害给付行为，构成责任竞合。此时，游客有两种选择：一是提起违约之诉，要求旅行社对其所遭受的履行利益损害和除精神损害外的维持利益损害进行赔偿，而对精神损害赔偿另行提起侵权之诉;二是在违约之诉中只要求赔偿履行利益，对包括身体与精神伤害在内的维持利益损害另行提起侵权之诉解决。两种选择均不妨碍游客精神损害赔偿请求权的行使。有人可能认为游客只能通过侵权诉讼请求精神损害赔偿，加大了其举证责任，不利于游客利益的保护，也不利于减少诉讼成本。事实上，通过侵权法领域的规则来解决维持利益损害赔偿问题，更能起到平衡双方利益的作用。因为侵权行为赔偿范围涉及直接损失和间接损失，包括精神损失，受害人能获得比合同责任更大范围的救济，让其承担比合同责任更大的举证义务及赋予侵权人提出免责抗辩的权利，符合权利义务相一致的法律原则。因此，对构成责任竞合的加害给付行为，受害人通过选择侵权之诉，完全可以使其精神利益得到补救，没有必要基于违约主张精神损害赔偿，这也符合最高人民法院的司法解释中关于精神损害赔偿必须根据侵权行为请求赔偿的规定。[page]

　　(三)现有可行的司法对策——合同履行利益的扩张

　　上述分析排除了因违约主张精神损害赔偿的可能，也就在原则上确立了不支持因违反旅游合同产生的精神损害赔偿的立场。但不可否认，许多国家或地区的立法和司法判例，都对旅游合同违约中的精神损害赔偿以各种不同方式予以承认并给予合同救济。我们是否也应该在具体个案中对旅游合同的特殊性给予必要的关注呢?

　　旅游是一种较高层次的、以追求精神愉悦和满足为目的的消费行为。旅游本身有精神价值，旅游合同要求旅行社提供的是精神产品，这正是旅游合同不同于一般民事合同的特征。有学者引入“目的性合同”的概念，认为这种合同的目的就是为当事人提供非财产性享受，一方支付价金，另一方为其提供非财产性对价。在这种目的性合同中，预期利益实际上就是非违约方在这种合同得到履行后所应处的精神状态(非财产状态)，所以这种利益损失应当是预期利益损失。笔者认同这种看法，旅游合同是典型的“目的合同”，游客向旅游公司支付费用，目的就是得到约定的服务而达到心理愉快和精神放松。如果旅行社违约而使这种目的受挫，就包含了对游客在旅游合同得到履行后享受旅游乐趣之期待价值的损害，而对于此种损害进行赔偿的结果，是使遭受损害一方的利益状况处于如同合同被全面履行时的状态，可以将其归入履行利益的保护范围，只不过这种履行利益可能带有些主观的成分。但这种略显扩张的履行利益保护，并未超出传统的合同利益保护范围。

　　另外，从契约期待属性理论分析，契约期待可分为经济的和非经济的契约期待，凡可用金钱加以衡量之契约期待，称之为经济的期待;其他无法以金钱加以衡量之契约期待，则属非经济的期待。旅游合同中，旅行社期待的是游客的旅游费用，为经济的期待;而游客所期待的是享受旅游乐趣，无法用金钱加以衡量，系非经济的期待。无论是经济的还是非经济的契约期待，都属于契约的期待利益，都可归入违约损害赔偿范围。

　　当然，这种利益的赔偿同样要受可预见规则的限制。合同法第一百一十三条规定，违约损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，只有旅行社违约行为造成游客旅游乐趣丧失的利益是双方在订立合同时对合同的预期并可以成为合同履行利益时，才可以加以赔偿。预见的主体为违约方，预见时间为合同订立时，可否预见的标准采理性之人的标准，即判断一个理性之人处于违约方相同的地位时，是否应预见到损害的发生。在具体适用可预见性规则时，对旅游乐趣受损的发生应要求更高的可能性，使违约导致旅游乐趣的损害达到一定的确定性——正常普通人都认为具有相当的确定性，而且旅游乐趣丧失造成的痛苦还应具有严重性，达到法律意义上的精神痛苦的程度。将损害发生的确定性与严重性作为前提要求，可有效防止旅游乐趣利益赔偿请求诉讼的泛滥，减少随意性，使给予赔偿的旅游乐趣利益均是可以肯定的实在的损害。也能使法官在认定这种带有主观成分的履行利益时更加谨慎、更守规则，以求对法官自由裁量权的适度限制。[page]

　　笔者认为下列一些严重违约行为应属于旅行社在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，于以合同法上的救济：(1)在旅行社严重违约情况下所造成的游客非财产利益的损失，诸如旅行社异地甩团致游客流落他乡，或更改行程致游客旅游目的严重落空，及旅行社恶意欺诈游客造成严重后果等;(2)旅行社的违约行为严重影响游客对旅游乐趣享受的预期利益，如旅行社不履行附随义务的行为恶劣而使游客根本无法享受到旅游乐趣等。此外，对于一般性的违约，游客主张的旅游乐趣丧失利益就不属可预见范围的履行利益，不应予以支持。

　　本案中，二审法院认定被上诉人海南青旅没有完全履行合同义务，致使上诉人即15名游客没有获得通过旅游合同的履行本应获得的利益，构成违约，应就其不完全履行合同义务的行为承担相应的民事赔偿责任。但被上诉人在组团旅游过程中，已按事先约定的旅游行程安排尽了义务，支付了相应的费用，故判决被上诉人赔偿上诉人每人2000元。这个数额综合考虑了旅行社的合同义务履行情况及过错程度，还是比较合理的。但何谓“本应获得的利益”，二审未作解释，如果运用上述履行利益理论，就能解释清楚。海南青旅的违约行为虽然没有造成15名游客人身财产损失，但游客在旅途中备受惊吓，严重丧失旅游乐趣，其通过旅游合同以获得精神享受的目的落空，该预期利益受损，属于合同履行利益损失。而一个身患传染性肝炎且日益严重并最终病死旅途的游客对其他同行游客造成的恐慌，旅行社难谓其无法预见，故旅行社应作合理赔偿，以使游客的利益恢复到如同合同得到完全履行时应享受到的利益。但遗憾的是二审法院并不是以违约不能主张精神损害赔偿为由驳回被上诉人主张精神损害赔偿的请求，而是以不符合侵权民事责任构成要件作为不支持的理由，显然未对违约之诉与侵权之诉进行区分，犯了裁判程序逻辑上的错误。笔者认为，本案案由定旅游损害赔偿纠纷不恰当，应首先明确是侵权损害赔偿纠纷还是违约损害赔偿纠纷。如法院认为原告起诉诉因不明(尽管笔者从原告诉称内容判断属于侵权之诉)，应行使释明权，让原告明确诉因。如原告确定提起的是侵权之诉，应以原告的人身权和人格权未遭受侵害，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的精神损害赔偿范围为由，驳回原告的诉讼请求。如原告确定提起的是违约之诉，应以违约主张精神损害赔偿与法无据驳回原告要求被告赔偿精神损失的诉讼请求，但对原告因被告违约导致其履行利益受损给予合理赔偿。如原告坚持将违约和侵权并诉，应以没有明确的事实和理由为由裁定驳回原告起诉。[page]

　　(四)结论

　　通过对本案的研究，笔者认为，对因旅行社违约造成游客精神愉悦受损，严重丧失旅游乐趣，在无法通过侵权诉讼得到保护时，在遵循严格限制条件的前提下，可给予有限的合同救济。但其不属精神损害范畴，而属于旅游合同的预期利益，归入履行利益加以保护。这洋既能在某些严重违约但不构成侵权的案件中保护游客的特殊利益，又不与现行立法相抵触。同时，通过严格的规则限制，防止游客权利的不当扩张，对合理分配双方交易风险、促进旅游业健康发展都有重要意义