　　一审法院查明：2000年3月15日，中华网公司在其开办的中华网上发布公告称：“从2000年3月15日-2000年5月15日，开展中华杯网络创业大赛，暂定于2000年6月底结束。”原告屠冬青在上网时看到中华网公司的广告，注册成为中华网公司会员，注册名为dongqing，并与中华网公司在网上签订保密协议，其会员类型是保密协议(创业书)会员。屠冬青在2000年5月14日通过互联网向被告发出创业计划书，其主要内容是：拟在网上建立一个MBA人学考试辅导网站，并提出了建立该网站的可行性、网站经营方式、建设计划、财务分析及前景分析的具体设想。屠冬青在计划书中提到，由于在他发表计划书之时，国内尚无类似的网站，不存在同类网站间的相互竞争。而MBA学员考前培训存在巨大商机，因此想尽快设立该网站，尽早占领市场。在分析了市场前景后，屠冬青具体提出了建立网站的详细步骤及财务分析，预计从2001年7月-2003年6月创立网站，设想总投资540万元，三年总收益1060万元。屠冬青在创业计划书的末尾注明：“本创业计划书不要公开，评选结果请用电子邮件告之。”中华网公司就大赛三次发布延期公告，将大赛日期延长至2000年8月31日，奖项公布时间也相应顺延至2000年9月。屠冬青在参加创业大赛期间，开始着手寻找合作伙伴等创业前期工作，并未正式建立网站。当屠冬青再次上网查看创业计划书时，发现其创业计划书被公开于中华网公司网上，查看次数为30次，于是停止了建立网站的前期工作。在一审诉讼过程中，屠冬青提出因被告的违约和侵权所造成的损失已达数百万元，对被告主张赔偿之请求为50万元。同时，屠冬青在一审期间向一审法院提供了支付律师费、交通费、打印费、咨询费等相关票据。[page]

　　一审法院判决：

　　一审法院认为：依据大赛公告及双方协议，中华网公司应就屠冬青的创业书保守秘密，但屠冬青的创业计划书被人点击和查看。中华网公司没有履行保密义务，已构成违约，应承担违约责任。屠冬青所制作的创业计划书，付出了创造性劳动，系具有著作权意义的独创性作品，受著作权法保护。被告未经屠冬青许可，在自己网页上使用并供人查阅，已构成对屠冬青著作权的侵害，应承担侵权责任。在屠冬青向原审法院提起诉讼并由原审法院送达有关法律文书后，中华网公司已将屠冬青创业计划书撤下网页，自动中止违约和侵权行为，屠冬青要求判决停止刊登创业书已无必要。屠冬青以中华网公司违约和侵犯创业计划书著作权为由要求中华网公司赔偿损失50万元人民币，未提供充分的证据材料予以佐证，不能全部予以支持，但被告对其行为所造成的后果，应当酌情予以赔偿。对屠冬青提出的其他诉讼请求，不予支持。据此，原审法院根据《民法通则》第八十四条、第一百零六条，《著作权法》第二条、第四十五条之规定，判决如下：

　　一、中华网公司于本判决生效之日起十日内赔偿屠冬青损失6万元人民币;

　　二、驳回屠冬青的其他诉讼请求。一审案件受理费10010元，由中华网公司承担8000元，由屠冬青承担2010元。

　　二审诉辩观点：

　　屠冬青不服上述判决，提起上诉称：中华网公司侵犯著作权的行为成立。根据我国《著作权法》第四十六条的规定，中华网公司应承担停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。上诉人要求中华网公司公开赔礼道歉的诉讼请求应得到法院支持。中华网公司侵犯上诉人的知识产权是一种恶意的行为，给上诉人造成了严重后果，对网络经济及知识产权保护造成了严重影响，根据最高人民法院的有关司法解释，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额，而一审判定的赔偿金额过低。一审法院还在其无任何过错的情况下，判令其承担部分诉讼费并驳回其要求中华网公司支付律师费等费用的诉讼请求，该判决不当。同时，一审法院判决驳回其要求中华网公司按原公告日期为第一期中华网杯网络创业计划赛而进行评选的诉讼请求不当。故请求二审法院：(1)判令中华网公司在中华网上公开向上诉人屠冬青赔礼道歉;(2)判令中华网公司赔偿上诉人屠冬青损失200万元人民币;(3)判令由中华网公司承担本案一、二审全部诉讼费用及上诉人屠冬青的一、二审的律师费用和为该案所支付的其他相关费用;四、判令中华网公司按原公告日期(5月15日为截止日期)、原评选方法(由著名专家和权威业内人士组成评委会)进行评选。[page]

　　中华网公司不服一审判决，也提起上诉称：本案不论是依据“违约及侵权”纠纷，还是依据“侵权”纠纷，长沙中院都不具有管辖权，且一审法院于2000年8月21日向中华网公司邮寄送达诉讼文书，中华网公司于2000年10月27日向长沙中院书面提出管辖异议，长沙中院未予答复，其审理程序违法;本案案由确定错误，违约及侵权属两种不同性质的纠纷，不存在同时使用的可能性;屠冬青的创业计划书仅有二页纸，不过千余字，其创作过程智力的付出多少显而易见，在没有足够资金投人的情况下，该计划书也不具有可操作性，且在业已发生的著作权侵权案例中，赔偿数额均有限，长沙中院确定的赔偿损失数额显属过高，损害了中华网公司的合法权益和经济利益。故请求二审法院：(1)撤销原审判决;(2)移送本案至有管辖权的人民法院审理;(3)上诉费由被上诉人负担。

　　二审法院判决：

　　法院认为，屠冬青是本案所涉《创业计划书》的作者，依法享有法律规定的著作权。中华网公司在其举办的中华杯网络创业大赛过程中，违背屠冬青的意愿，擅自在网上发布《创业计划书》，致使该计划书在互联网上公开并被人查阅，中华网公司的行为违反了其在网上公开发布的大赛公告及其与屠冬青之间签订的保密协议，系违约行为，该行为同时侵害了屠冬青就上述《创业计划书》所享有的著作权之发表权，屠冬青依据《合同法》第一百二十二条的规定，选择依据《著作权法》要求中华网公司承担著作权侵权责任，符合法律规定，应予支持，中华网公司应承担相应的著作权侵权责任。因本案为著作权侵权纠纷，屠冬青未向法院提供证据证明其因著作权侵权遭受的实际损失，其所诉求的所失预期利益损失亦为进入商业运作后实施上述《创业计划书》所可能带来的预期商业利益，不是该《创业计划书》作为作品本身基于著作权所可能带来的利益，超出了著作权法保护的范围，且上述《创业计划书》在网上被点击的次数有限，中华网公司在本案诉讼期间即已停止侵权行为，因此，屠冬青关于要求中华网公司赔偿其损失200万元并在中华网上公开向其赔礼道歉的上诉请求，法院不予全部支持。本案具体的损害赔偿额及赔礼道歉的方式，由法院综合中华网公司的侵权事实、情节、后果以及参照国家版权局《出版文字作品报酬规定》的规定，屠冬青公开发表《创业计划书》所可能获得的报酬、因制止侵权行为而支出的调查(含交通费、文印费等)和诉讼费用等因素另行酌定。屠冬青关于要求中华网公司支付其律师费用的上诉请求没有法律依据，法院予以驳回。中华网公司在收到一审法院送达的起诉状副本等法律文件后，没有在答辩期内向法院提出管辖异议，应视为已接受长沙中院的管辖，其要求将本案移送审理的上诉请求，法院不予支持。[page]

　　根据《著作权法》第二条第一款、第十条第一款(一项)、第四十六条第一款(一)项，《合同法》第一百二十二条，《民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：

　　一、变更长沙市中级人民法院(2001)长中经二初字第178号民事判决第一项为：中华网公司在本判决生效之日起十日内，赔偿屠冬青损失1.6万元。逾期不付，按《民事诉讼法》第二百二十三条的规定执行;

　　二、中华网公司在本判决生效之日起十日内，在其网站的首页上刊登声明，向屠冬青公开赔礼道歉(内容需经法院审核)。逾期不执行，法院将在一家全国性网站上公布本判决内容，费用由中华网公司承担;

　　三、驳回上诉人屠冬青、上诉人中华网公司的其他诉讼请求。

　　【本案焦点】

　　发表权

　　发表权是指决定作品是否公之于众的权利。

　　著作权侵权诉讼的管辖

　　对于著作权诉讼案件所适用的诉讼管辖规则，各国规定不一。主要包括地域管辖和级别管辖两个方面。我国目前采取侵权行为地和中级人民法院管辖著作权侵权案件的管辖原则。

　　【法律依据】

　　《著作权法》第十条第一款第一项规定：

　　所谓发表权是指决定作品是否公之于众的权利。

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：

　　著作权法第十条第(一)项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。

　　《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中规定：

　　对著作权侵权案件的管辖适用侵权案件的一般管辖规则，即因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，其中侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

　　《著作权法》第四十八条规定：

　　侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照著作权人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括著作权人为制止侵权行为所支付的合理开支。著作权人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。[page]

　　【法理分析】

　　一、关于发表权的概念和性质

　　根据我国《著作权法》第十条第一款第一项的规定，所谓发表权是指“决定作品是否公之于众的权利”。也就是说，发表就是将作品公之于众。何谓“公之于众”?《著作权法》及其实施细则都没有作出进一步的解释。根据2002年10月12日人民法院审判委员会第1246次会议通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“著作权法第十条第(一)项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”

　　理解发表权时有几点应予以注意：首先，“不特定的人”是指对作者没有法定或约定义务的人。判断是否属于不特定的人，不能以人数的多寡为标准，而应该看相对人是否对作品负有保密义务。“公开”就是将作品向没有保密义务的不特定人开放，即不特定人可以通过合法渠道得知作品及其内容。公开不以公众已经知晓为条件。因此，只要将作品置于向无保密义务的不特定人开放状态，即为发表。其次，发表是一种事实行为。即发表是不以意思表示为要素但能依法产生一定法律效果的行为。发表作品的人既不受年龄限制，也不受意思能力的限制。具有发表权的人的发表行为，是合法的事实行为，产生依法行使权利的法律效果;不具有发表权的人的发表行为，是违法的事实行为，产生侵犯他人发表权的法律后果，应依法承担相应的法律责任。再次，我国著作权法上的“发表”方式广泛。伯尔尼公约没有规定发表权，公约中的“已发表作品”仅指在其作者同意下出版的著作，不包括表演、朗诵、广播、展览及建筑物的建造等。而我国则对发表的方式、形式、范围、规模等都没有限制。著作权人既可自己发表，也可授权他人发表;既可以出版方式发表，也可以表演、口述、广播、展览、摄制影视作品或者网络传播等方式进行。最后，发表权既包括积极权利，也包括消极权利。积极权利是指以作为方式行使发表权利，如以出版、展览或朗诵等方式发表作品。消极权利则指以不作为方式行使权利，即著作权人不将作品公之于众的权利，也就是人们通常所说的不发表。

　　总之，正确理解我国著作权法意义上“发表权”，必须把握：(1)是否符合作者的主观意志。即指对作者发表权的行使，任何人不能违背作者的意志，强行发表其作品，更不允许未经作者同意擅自发表作品，否则，均构成对发表权的侵犯。(2)是否针对作者以外的不特定多数人进行。作者以外的不负保密义务的不特定多数人，既非指作者将自己的作品提供给其亲属、朋友，也非指向某些专家请教。(3)作品是否处于被作者以外不特定多数的社会公众知晓的状态。至于以何种方式或形式使作品处于这种状态则在所不问;是否事实上已为公众知晓也在所不问。[page]

　　本案中，被告中华网公司未经原告屠冬青的许可，在自己网页上使用原告的《创业计划书》并供人查阅，违背原告主观意志，使其作品处于为不特定多数的社会公众知晓的状态，已构成对屠冬青对自己作品所享有的著作权之发表权的侵犯，应当承担侵权的法律责任。

　　二、关于著作权侵权诉讼的管辖

　　对于著作权诉讼案件所适用的诉讼管辖规则，各国规定不一，有的适用一般侵权案件的地域管辖原则，由侵权行为地或侵权人所在地地方法院为一审法院，有的使用特殊案件的专属管辖原则。我国对于侵犯著作权的诉讼案件的司法管辖没有特别规定。实践中各地法院都是按民事诉讼法和最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》的规定，对著作权侵权案件的管辖适用侵权案件的一般管辖规则，即因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，其中侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

　　就地域管辖来说，“侵权行为地”在著作权诉讼中的适用有一定的复杂性。作品具有很强的流动性，侵权复制品的传播面广，如果按“侵权结果发生地”确定管辖，就可能导致管辖权过于宽泛。为此，有学者提出了著作权侵权案件管辖“有序化”的对策，即通过适当的司法解释来规范地域管辖问题。首先主要由侵权行为实施地法院管辖，主要侵权行为地难以确认的，由被告住所的法院管辖，主要侵权行为地难以确定而被告住所地不明的，由侵权结果地法院管辖。

　　就级别管辖来说，著作权案件专业性较强，与专利权、商标权等同属知识产权的范畴，根据民事诉讼法的规定，知识产权案件由中级人民法院来管辖，从而解决了基层法院难以胜任知识产权案件审判的问题。但是应当看到，在北京、上海等经济发达地区，基层法院已积累了一定审理著作权案件的经验，可以通过各省、自治区、直辖市高级人民法院依据《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第三条规定，根据本地实际情况对本辖区内初审的著作权案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。

　　本案所涉及的中华网国际网络传讯有限公司侵犯屠冬青网络著作权案件的管辖，根据侵权行为地和由中级人民法院享有对知识产权案件的管辖权原则，由长沙中院管辖没有问题，并且中华网公司在收到一审法院送达的起诉状副本等法律文件后，没有在答辩期内向法院提出管辖异议，应视为已接受长沙中院的管辖。[page]

　　三、著作权侵权案件中赔偿金额的认定

　　在知识产权诉讼中，对于权利人财产权益受到的损害，往往需要通过给付赔偿金的方式进行补偿，从而实现民事诉讼对于因侵权行为而造成利益失衡状态的矫正功能。

　　关于著作权侵权赔偿数额的确定，修改后的《著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照著作权人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括著作权人为制止侵权行为所支付的合理开支。著作权人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”

　　一般认为，著作权侵权中，直接损失是指著作权人为创作或发行作品所支出的费用;间接损失是指著作权人创作、发行作品在未遭受侵权的情况下可能获得的合理预期收入;其他损失是指著作权人为调查和制止侵权行为及在著作权侵权诉讼过程中所支出的调查费、鉴定费、律师费、交通费、材料费等必要支出的费用。

　　在我国司法实践中，知识产权侵权行为而造成的权利人利益损失极难估量。一方面取决于知识产权财产价值具有主观性的特点，权利的价值随权利主体情况不同而极富变化;另一方面也受限于目前的知识产权交易机制的严重匾乏，难以形成一套科学的价值评估制度。随着社会对私权尊重程度的提高和权利意识的觉醒，受害人越来越重视对侵权行为所造成损害的赔偿请求权，但，由于社会公众对知识产权本身的理性认识欠缺，再加上宣传上的事物、新闻媒体的不当炒作以及律师界为了追求经济利益而挑词架讼，有时候会导致权利人对损害赔偿的数额有着不切实际的虚幻期望。事实上，在一个国家的一定时期，损害赔偿数额要受到当时社会经济的多方面限制，依据侵权损害赔偿请求权所遵循的弥补损失原则，在侵犯知识产权诉讼中，法院应当合理估计权利人利益损失的大小和程度，将赔偿限制在合理预期范围内。

　　本案具体的损害赔偿额及赔礼道歉的方式，法院综合中华网公司的侵权事实、情节、后果以及参照国家版权局《出版文字作品报酬规定》的规定，屠冬青公开发表《创业计划书》所可能获得的报酬、因制止侵权行为而支出的调查(含交通费、文印费等)和诉讼费用等因素酌定的做法是正确的。

　　【律师点评】[page]

　　网络技术的发展给著作权法造成的最大的冲击在于其彻底改变了作品的流通途径，通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于其不会导致作品复制件的转移，无须经过流通，这样通过原有的作品发行权很难对作品的传播进行有效控制，因此，为了维护著作权人的合法权益，必须对传统的作品发行权进行扩充，增加网络传播权。

　　一些网络技术发达国家如美国、欧盟国家等已经开始了这方面的立法尝试。1995年美国公布的《知识产权和国家信息基础设施》就在附录的正式立法建议中建议将“网络传播”纳入“发行”范畴。世界知识产权组织(WIPO)于1996年年底通过的《WIPO版权条约》(WCI)和《WIPO表演和录音制品条约》(WPPT)规定了作者在计算机网络上的权利。《WCT》第八条将这项权利称为向“公众传播的权利”，该条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和实践可获得这些作品。”

　　我国著作权法虽然没有规定网络传播权，但我国《著作权法》第十条规定了著作权人对其作品享有的人身权和财产权，它包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。该规定并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。随着互联网的发展，作品在国际互联网上的传播成为使用作品的一种新的方式。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上的对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。除法律特别规定和当事人约定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对作品的专有使用权，取得著作权人的许可，否则就无权对他人作品进行任何形式的传播使用。未经作品著作权人授权，在国际互联网上传播他人作品是一种侵权行为。根据对国际条约以及其他国家网络传播权方面的立法经验，国家版权局提出了在《著作权法》第十条中增加“信息网络传播权”的方案。“信息网络传播权”，即“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众中的成员在其选定的地点和时间获得这些作品的权利”的立法建议。[page]

　　本案中，中华网未经屠冬青许可或授权，擅自在互联网上公开其《创业计划书》，使原告智力成果处于向公众传播的状态，任何人都可以通过网络获得原告的作品，使作品脱离了著作权人的控制，可以认定侵犯了著作权人屠冬青对其作品所享有的网络传播权。

　　律师费是否能计入损害赔偿范围，是确定赔偿额的一个重要因素。TRIPS协议对此未作强制性规定。美国版权法第五百零五条规定，法庭在确定侵权赔偿额时，可以判给任何一方当事人以诉讼费用和合理的律师费。但在美国政府或其官员为诉讼一方时，则不判给他们或由他们支付上述费用。在判给律师费上，法庭要考虑败诉方是否有恶意，同时还要考虑律师费的“合理数额”等因素。究其实质，律师费用的支出，也是权利人调查、制止侵权行为的必要支出，应属于合理支出范围。制止侵权人的侵权行为，最大限度保护权利人合法权益，把律师费纳入侵权赔偿范围并无不当，因此，在知识产权侵权损害赔偿数额立法中，应允许权利人要求侵权人支付对方的适当的律师费用。2002年10月16日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及2002年10月15日实施的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，均规定人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。这一规定，无疑是一个立法的突破，具有重要的现实意义。但其他知识产权法律中未规定，无疑给执法与司法带来混乱。因此，对此立法应统一做出规定。