公平责任原则的存与废

　　一、公平责任原则的概念

　　公平责任原则产生由来已久，最初产生于未成年人和精神病人的损害赔偿案件的判决中。1796年的《普鲁士普通法》规定，对未成年人和精神病人所造成的损害，法官可以根据公平和衡平的特别考虑，令其承担一定的赔偿责任。公平责任作为一项归责原则，是在1911年由《瑞士债务法》确立的。我国《民法通则》第132条规定“:当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条以一般条款的形式确认公平责任原则是我国侵权行为归责原则多元体系中的一项独立原则。公平反映了人们对待相互利益关系的一种态度，具体讲，公平是一种讲求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”。

　　关于公平责任原则的概念，王利明教授认为“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”杨立新教授则认为“公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。”笔者认为，公平责任是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失，是个赔偿的规则。

　　二、公平责任原则是否属于归责原则之论辩

　　很明显，公平责任原则在侵权行为归责原则体系中的地位是存在很大争议的，主要有两种不同的认识，即否定说和肯定说。

　　(一)否定说

　　持这种观点的学者有张新宝老师和张佩霖老师等。张佩霖老师就认为侵权法的原则只有一个，这就是过错责任原则，其立论的基础是过错责任原则之外的任何原则在理论上是错误的和在实践上是有害的。他认为只有那些适用范围达到80%~90%的准则才可以称为原则。张新宝教授否定的理由是：1、缺乏法律根据，即《民法通则》第132条不包含公平责任的规定，这条规定解决的是损害后果的承担问题，而不是归责原则问题;2、没有具体对象，即公平责任原则在我国侵权法上没有具体的和确定的适用对象;3、认识论上的考察，即在诉讼中，双方当事人尤其是原告不会主张“双方均无过错”，而案件审理过程首先确定过错的有无，而在这个问题己经确定的情况下，再来适用“公平责任原则”，不符合思维过程的一般规律。而且“过失责任和无过失责任亦具有公平的理念”。这句话中，张新宝老师想表达的意思是过错责任和无过错责任本身就已具备公平的理念，再多出一个公平责任就是多余。[page]

　　综合以上反对的理由，我们可以看出学者们的反对主要集中在以下几点：1、没有法律依据;2、弱化其它归责原则;3、弹性太大，导致被滥用适用;4、适用范围过窄。

　　(二)肯定说

　　肯定说认为公平责任原则应该作为归责原则存在。坚持这种观点的学者代表有王利明和刘淑珍老师等。王利明老师认为公平责任原则是一项归责原则，其理由主要有二：首先，我国民法适应商品关系的内在要求，把公平原则作为一项基本原则，也必然要求在责任领域按照公平尺度衡平当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义要求。可见，公平责任原则也是我国民法的公平原则的必然引申。其次，公平责任作为一项原则，也是淳化道德风尚、建设社会主义精神文明的需要。公平确定赔偿数额，是与社会主义道德标准的要求相一致的，同时也符合中华民族传统的善良风俗。

　　还有一种观点认为“把公平责任原则确定为一个独立的归责原则，既有法律依据又有客观依据”，其理由主要是：其一，《民法通则》第4条关于公平原则的规定是确认公平责任原则的法律基础，第132条的规定是在公平原则指导下派生出来的指导侵权损害赔偿责任确定的具体的归责原则即公平责任原则，而第133条的规定又是第132条规定的具体体现。其二，过错责任原则调整的是一般的侵权损害赔偿责任的归属问题，无过错责任原则调整的是特殊的侵权损害赔偿责任的归属问题。现实中，那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，即双方当事人对造成损害都没有过错的情况，如果没有一个归责原则加以调整，将会使受害人无端的蒙受损害又须承担全部的损失。公平责任原则正是基于这样一种客观的需要来调整这方面的问题。它根据当事人的实际情况，将民事责任公平地归之于无过错的双方当事人“分担”，这就解决了只有两个归责原则所造成的侵权行为法归责原则体系中的一块空白领域。

　　三、结论

　　笔者认为，公平责任原则不应当作为侵权行为法的归责原则之一。

　　首先，作为原

　　则之一的基本特性，即是该原则具有普遍适用性和抽象性，公平责任原则是否具有该特征?从公平责任原则的定义我们不难发现，该“原则”仅仅适用财产损害赔偿的情形，而作为侵权行为的规则原则，远不能解决就人身侵权方面的赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等等问题。只涵盖侵权领域某一方面的规则，能否上升到原则的领域?其次，我们从原则的抽象性来看，原则之所以为原则，其很重要的一个原因就是其可以随着不断变化的社会生活丰富和发展，抽象的原则可以通过类推解释涵盖未知的法律现象。在这一原则的适用过程中，是由谁来判断价值取舍?是法官而非当事人，毕竟公平责任原则的适用完全是自由裁量权对风险分担的问题。那么，法官是法律现象的唯一主体么?答案当然是否定的。法律原则虽然抽象，但需要能为社会大众的完全参与和预知，在法律行为的过程中能够用过原则的抽象来预知可能的结果，然而公平责任原则的抽象则完全归为法官的自由裁量权之下，实在是过于“抽象”了，仅仅通过一个“公平”的价值判断，能够让当事人双方信服么?故有学者认为，公平责任原则的适用实际上造成了不公平，我认为还是有一定道理的。[page]

　　其次，笔者认为过错责任原则与无过错责任原则已经能够周延归责原则的外延，公平责任原则并无加入的必要。在判断侵权的责任过程中，主观过错无疑是最重要的因素之一，以过错为标准，使得归责问题简单明了，即：要么有过错，要么无过错。这在逻辑上是非此即彼的关系，公平责任原则何来存在的必要?但有学者认为，公平责任原则应当归为无过错责任的领域。我认为是不妥当的。尽管公平责任原则和无过错责任一样不考虑过错的情形，但二者的“无过错”是不相同的。公平责任里的“无过错”是双方当事人主观上无过错或者双方可能都存在过错只是无法认定，故仅仅从公平和正义的角度考虑给损害方适当的补偿，然而无过错责任原则则是完全不考虑过错，哪怕损害方没有过错，基于强行性规定，也应当承担责任。另外无过错原则不存在风险分担问题，由法律规定完全由高风险作业方承担责任，而公平责任原则不是如此。由此可知，二者在构成要件，法律保护的强行性以及目的上都有明显的区别。房绍坤教授在撰文《公平责任原则质疑》时的本意是为了维护逻辑体系的完备，但是他把公平责任原则归为无过错责任原则，固然使得外延周延了，但同时又使得归责原则的内部标准出现混乱。在笔者看来，公平责任原则实际上就是一个具体操作问题，完全不用和“原则”问题扯上关系。

　　最后，如果舍弃公平责任原则，那么对确实存在的不适用过错和无过错责任原则之外的侵权案例该如果解决?笔者认为，首先在指导思想上把公平原则类推适用，而不是仅仅局限于交易领域，这样才能真正体现公平原则作为民法总则规定之原则应有的地位和作用。其次在制度构建上，用社会保障体系来解决具体的损害分担问题，这样才能真正体现公平，同时降低司法成本。

　　基于上述论述，本文认为，在我国侵权行为法归责原则体系中，不应存在所谓的公平责任原则。