意思自治原则与保险法的修改

　　保险法的修改已提上议事日程，专家学者就如何修改提出了各种意见和建议，可谓见仁见智。具体的修改意见和建议固然有益，但秉持怎样的修法理念更关涉修法的成败。2002年的保险法修订，没有突出意思自治原则，而是更加强化了国家监管，因而一直为学者所诟病。作者认为，保险法的修改中应该贯彻意思自治原则，树立意思自治原则在保险法中的指导地位。

　　一、意思自治原则

　　意思自治原则发端于罗马法，罗马法孕育了意思自治原则的精髓。正式提出这一意思自治说的是十六世纪的法国法学家查理•杜摩林。当时的法国处于封建割据状态，各地立法混乱，习惯法占据主导地位，而资本主义工商业的发展和对外贸易的发达，造成习惯法在适用上的冲突。为了解决这一冲突，查理•杜摩林顺应形势的需要，主张应适用由当事人自主选择的法律来调整和解决他们之间的契约关系和经济纠纷，查理•杜摩林的主张逐渐为人们接受，被人称之为“意思自治”学说。“意思自治”学说在《法国民法典》中得到了充分的反映，成为自由资本主义时期私法制度大厦的理论基石。意思自治原则得到世界绝大多数国家的普遍确认和推崇。

　　意思自治是私法的最高理念，是私法的最高目标。意思自治，即当事人基于自己的自由意思去创设、变更、消灭自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。在民商法体系中，特别在合同法的范围内，只有依当事人的意志而成立法律关系，才更具有合理性。理论上将人类生活关系分为公法关系与私法关系。公法关系以权力服从关系为特征，私法的生活关系以自由平等关系为基础。在私法关系上，则以尊重个人自由意思为基本原则，尊重个人的自由意思，意思自治成为私法领域的最高原则。

　　二、意思自治原则的理论基础

　　作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。马克思曾经指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。

　　意思自治原则的哲学基础在于自由主义哲学理论，特别是边沁的自由放任主义哲学和康德的自由主义哲学是意思自治原则的思想基础。自由放任主义哲学认为，当事人的意愿是应该受到特别尊重和受到特别保护的，法律本身也是一种祸害。因为法律一旦制定出来，便会产生义务，而义务对个人来说，就是负担，就是某种自由的丧失，也就是痛苦。人们承担的义务越多，个人自由受到的限制就多，因此，法律对人们的干涉越少越好。康德的自由主义哲学主张“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由”。康德认为，只有人才有自由意志，具有理性，人必须对自己的行为选择负责。同时，人总是生活在一定的社会关系之中，人为了自己的自由，必须尊重他人的自由。[page]

　　意思自治原则在经济学方面的理论基础在于自由主义经济理论。在经济方面，亚当•斯密认为，个人天生是为自己的利害计算的，只要不妨害他人的自由竞争，个人由此获得的利益越大，社会就会越富有。个人在追求自己私利的过程中，客观的实现了公利。

　　意思自治原则的基本理念，实质上是对人的权利的尊重，并尽可能扩张私权的范围，从而在一定程度上限制公共权力作用的范围。

　　三、我国保险法中意思自治原则不彰的原因

　　我国保险法中，较多地突出了国家强制和监管，干预和强制色彩浓厚，即使是最能体现意思自治原则的保险合同部分实际上也没有很好地贯彻意思自治原则。被称为私法核心和基础的意思自治原则，在作为私法性质的保险法中没有得到彰显。原因主要有：

　　第一，意识形态的影响

　　我国由于受到前苏联意识形态的影响，理论界和立法界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定的态度。经常被引用的是革命导师列宁在1922年主持苏俄民法典制定时说过的一段话：“目前正在制定新的民法。……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。”受列宁的影响，在我国包括保险法在内的一切法律都被认为是公法。只有在资本主义的国家，才具有公、私法的划分。公、私法划分的理论一直被认为是资产阶级的理论，在中国成为理论的禁区。加之我国长期实行计划经济，重视计划和直接管理，习惯于国家直接干预。漠视当事人间的意思自治，忽视个人的权利，没有对个人权利的尊重的意识。

　　第二，意思自治原则在我国民商法中的缺位

　　由于我国长期没有民法典，主体平等、权利意识、意思自治观念淡漠。我国一直到1986年才有了《民法通则》，在《民法通则》中没有意思自治原则的直接规定。虽然在学者中一直倡导意思自治原则，但意思自治仍然没有成为明确的立法语言。意思自治原则的理念在民商法中没有真正树立，更没有在我国立法界树立起来。

　　第三，公私法划分与保险法

　　自从乌尔比安提出公、私法的划分以来，公、私法的划分标准不一。主要有如下几种学说：一为利益说，即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。　　二为意思说，即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。考察社会生活，确实存在平等主体之间的与不平等主体之间的关系，因而存在作为不同调整手段的公法、私法。在我国很长一段时间内，保险法被作为公法来看待。这在一定程度上影响了意思自治原则在保险法中的确立。[page]

　　第四，保险合同法与保险业法的统一立法的影响

　　比较通行的做法是采取将保险业法与保险合同法分别立法的体例，如日本和德国。我国《保险法》和我国台湾地区采用的是合并式立法体例，即保险业法与保险合同法一同规定在一部法律中。这种合并立法的体例的优点是便于适用。但从立法的科学性来讲，将遵循不同原则和精神的保险业法的公法和保险合同法的私法放在一个法典里，不仅不符合法律自身的逻辑，并且很多问题在立法技术上难以解决。因此也容易造成保险法不是私法是公法的印象，容易混淆保险法的性质。

　　四、保险法修订中的意思自治原则

　　2002年10月，我国对保险法进行首次修订。这次《保险法》修改的原则之一是强化保险监管，促进保险业与国际接轨。这次修改是在外在压力下作出的，主要是履行入世承诺。从修改的过程来看，仍然沿袭了国家干预的传统。从这次修法的内容来看，主要是保险业法的修订，而保险契约法所存在问题没有触及。没有借鉴和吸收法学界的研究成果，《合同法》所体现的意思自治理念也没有得到贯彻，不能不说是一种遗憾。

　　从目前的实践中看，我国保险法律中特别是保险合同法律部分存在不少问题，主要就与没有贯彻意思自治原则有关。这些问题主要包括:：是否引入要约、承诺;如何认定保险合同成立及成立的时间;是否区分保险合同的成立与生效;缴纳或收取保费与保险合同成立的关系如何;保险合同的解除;保险合同的无效;保险单的转让;保险法如何与《合同法》协调等等。这些问题都涉及意思自治原则，都离不开意思自治原则的指导。保险合同法部分，正是意思自治原则发挥作用的领域。从一定意义上讲，保险合同法就是意思自治法。

　　即使不是保险合同部分，例如保险资金的运用范围问题，保险公司的经营范围问题，也涉及意思自治原则的适用。扩大保险资金的运用范围，实际上就是扩大意思自治的范围，限制国家干预的范围。法人越权原则的修正，即使保险公司超范围经营，也不应一律被认为无效，实际上就是扩大意思自治的适用范围。

　　五、确立意思自治原则在保险法的指导地位

　　进入九十年代后，特别是实行市场经济以来，我国的保险市场进一步发育，保险市场环境逐渐形成，保险市场主体进一步扩大，保险意识进一步增强。任何一个国家的保险法都将保护保险当事人的合法权益作为自己的立法宗旨，我国保险法也不例外。而确立意思自治原则正是保护保险当事人的合法权益的途径。

　　意思自治原则将在以下三个方面实现其价值：第一，明确各主体之间的权益。依据意思自治原则，从主体身份、财产权利、自由意志方面确保保险主体的独立民事主体地位，不受非法干涉。第二，保护中外资保险市场主体的平等权利。第三，保护保险契约交易的自由。[page]

　　在我国，法律上由于缺乏私法传统，经济上由于长期实行计划经济，强调意思自治原则在保险法中的地位具有更重要的意义。