财产权的环境保护功能

　　财产权指可以与权利人的人格、身份相分离并具有经济价值的民事权利F F，如物权、债权、知识产权等。在功能上，财产权具有个体经济利益和公共经济利益的促进功能，同时它更是维护宪政意义上的个人自由和公民权利的最坚实基础。随着社会变迁和时代发展，财产权甚至成为平衡个人利益与社会利益的工具，财产权的社会功能越来越受到瞩目。社会法学派的杰出代表庞德认为，“财产法是已知世界上社会工程的明智工具，据此我们可以牺牲较少代价而保障较多的利益。”F F 保护环境就是财产权社会功能的重要体现。

　　一、财产权之环境保护功能的可能与必要

　　1.环境问题的成因与财产权密切相关

　　环境问题属于普遍性的社会公共问题。依据表现形式不同，环境问题可以分为环境污染和环境破坏，我国《环境保护法》相应的将环境保护的任务分为防治环境污染和公害及保护和改善生态环境。产生环境问题的原因非常复杂，既有政治的，也有社会的、经济的，还有思想意识、法律制度等方面的F F。一种代表性的分析将环境问题的原因归结为两大类F F：一是市场缺陷。主要表现为：第一，由于很难区分和履行对环境(如大气质量)的所有权及其使用权，所以不存在环境的市场。而价格并不能体现污染物的有害影响，结果导致大量的污染。第二，一种资源的某些经济用途能够出售，而环保用途却不能。由于不能出售的用途经常被忽视，因此导致资源的过度使用。第三，开放的资源使它们可为所有人所开发使用。第四，个人和团体对环境造成的影响或使其免遭破坏的低成本方法缺乏了解，而私人公司因觉得难以从中获利，也许就不能提供更有利的信息。二是政策失误。政府的行动有时鼓励低效能，而这些低效能反过来又会引起环境的毁坏。

　　从法律的角度观察上述成因，很多都与财产权相关或者直接归因于财产权制度，如其中市场缺陷的第一、第二和第三个表现均是财产权制度的内容。即使如政策失误，从其表现来看，有很多也是由于政府对财产权制度运用不当或滥用财产权制度所致，比如政府对公共土地和森林的低效能管理。所以，若要有效解决环境问题，必须加强对财产权制度的合理运用。

　　2.财产权的环保功能是法律社会化的要求

　　今天，法律观念已经发生深刻变迁。法律已经从“获得个人自由”的手段成为“通向社会的目的之手段”，“法律存在是为了保护社会的、公共的、个人的利益”F F。法律发展的方向越来越倾向于社会功能的发挥和公共利益的维护，这就是法律社会化趋势。适应时代的呼唤，财产权也被人们从“社会关系”的角度加以考察F F。同产权不仅是个人利益的表征和推进器，更要充当社会利益的旗手和代言人。如，自然资源已不单纯是民法上的物，保护自然资源方面的社会利益已得到公认，并在自由行使个人权利方面的利益的迫切需要和财产安全方面的利益的迫切需求之间寻求平衡，而不是为了控制这些资源之间相互冲突的个人主张的意思之间寻求折衷。F F 因此，财产权的环境保护功能是法律社会化和财产法保护社会公共利益的要求。[page]

　　3.我国的法制发展和环境状况的不相适应要求加强运用财产权保护环境的努力

　　在世界范围内，无论是民法学、还是环境法学对于运用民法手段保护环境的工作都从未放弃F F。西方发达国家在环境问题产生之初即已形成成熟的民法机制并以此来解决不断产生的环境问题，即使在现在行政控制比较发达的情况下，民法机制仍然是他们解决环境问题的重要途径。而我国长期以来公权力发达，政府习惯于运用行政强力来解决各种社会问题，鲜少或者不大重视运用民法手段来解决社会问题。

　　在面对环境问题的过程中，这一状态亦未有根本改观。我国的环境立法绝大部分为污染防治法，在性质上为管制立法，在具体法律制度上也多以行政措施为主。比较而言，传统民法对解决环境问题的贡献非常少，法律资源极为不足。一个表现是，我国《环境保护法》在1979年即已制定，而民事基本法《民法通则》直到1986年才姗姗出台，而且非常粗糙，对环境保护少有表现。而强大的行政控制并没有有效改善甚至没有遏制我国环境恶化的趋势。改变这种现状迫切需要加强对私法手段特别是财产权制度的运用。

　　4.财产权制度是弥补公力不足促进公众参与环境保护的重要手段

　　我国在传统上是一个“大政府小社会”的国家，行政力量一直相当强大而民间力量相对弱小。在目前阶段，一方面政府面对大量出现的环境问题显得力不从心，另一方面公众参与环境保护行政管理过程的程度和范围还相当有限。而如果在制度上能够激励公众运用私法上的财产权手段来保护环境，则一方面可以弥补政府公力的不足，另一方面促进公众参与环境保护公共事务。如建立以保护环境为主要内容的环境行政合同制度，设立便捷的以财产权为请求权基础的环境侵权救济体系。 “当公众受到环境危害以后，可以通过……诉讼等多种法律途径解决环境纠纷，维护其环境权利，这是一种最具体的公众参与”F F。在相关措施到位的前提下，作为受害人，他们将出于维护自身财产权益的激励而积极推动环境诉讼，因此可以说完善的财产权是弥补公力不足促进公众参与环境保护的重要手段。

　　二、财产权的污染防治功能：以排污权为中心

　　环境污染长期以来一直被当作环境问题的主要表现甚至直接被视为环境问题。各国法律发展史也表明，环境法首先是因应环境污染问题而产生。

　　前面分析到，在法律上使用环境的权利(产权)没有明确界定是产生污染的重要原因，这是一方面。另一方面，即使环境设定所有权，也不足以防止污染的发生，你曾经多少次看见垃圾堆积在一块空闲的土地上，仅仅是因为所有者不在那儿，从而没法阻止倾倒的发生F F。特别是在国家作为所有者时的“缺席”，导致污染的大量产生。这就表明，权利人未能有效的行使或者保护其财产权利与环境产权没有明确界定一样，都是产生污染问题的重要原因。[page]

　　那么要解决环境问题，财产权是一个必要的法律手段。传统上，污染控制政策主要采用这样两种方法：第一，有些污染活动可以通过禁止或限制污染活动而直接控制;第二，通过向污染者提供不污染的激励(比如说通过对污染活动征税)而间接控制。但是自1970年代以来，在自由主义思潮复兴的时代背景下，许多国家特别是发达国家纷纷放松管制。政府已经开始尝试采用各种混合的财产权制度来保护环境。所以称“混合”，是因为它们综合了规范公共财产的方法和规范私人财产的方法，排污权交易就是这种产物的典型F F。

　　排污权交易的思路在理论上很充分。政府首先确定污染控制的目标并决定企业在排放污染物之前污染程度上多大的减量是实现该目标是所必需的。然后它从当前排污量中减去必须削减的排污量，从而得出可以允许的排污总量。接着政府以一种可交易的“排污权”形式在受管制企业之间分配那些可允许的排放量。在美国1990年的清洁空气法案中，联邦政府允许电力公司买卖二氧化碳的许可证，在这方面迈出了第一步。F F

　　排污权是否为财产权，有肯有否。美国1990年清洁空气法修正案(CAAA)第403节(f)规定“许可不构成财产权”。美国学者认为，这一条款有两个目的，其一是安抚环保主义者，因为他们中的许多人抗议“污染权”这一特定概念，更重要的是，国会想确保该方案的污染减排目标能最终实现，通过明确许可量不是财产权，并通过明确授予联邦环保局终止或限制这种许可量，国会授权联邦环保局来实施该方案，从而不因担心因为征收了其许可量而给予补偿价值这种事情。实际上，该款是建立在对两种财产权含义的模糊认识基础上，它规定排污许可权不是一种财产权，但是又明确认可排污许可权中的财产权，根据该部分的规定，公用事业机构可以接受、持有和移转排污许可权，并且虽然立法没有明确说明这一点，但公用机构还是可以排除政府以外的组织干预它们对排污许可权的占有、使用和处分，这些当然是排污许可权中有价值的财产权F F。我国学理也普遍认为排污权是一种财产权，其交易是科斯定理在环境问题上的最典型运用F F。 “从民法的角度看，排污权就是环境容量使用权，排污权或环境容量使用权可以纳入用益物权的范畴”F F。另有学者认为，“站在民法与环境法相结合的角度，我们认为将排污权定性为一种兼具公、私权双重属性的准物权较为可行”F F。可见他们都赞同排污权是一种财产权，只是相对于传统财产权而言它受到政府的更多管制。[page]

　　不仅排污权交易被学者普遍认可为一种财产权交易，就连政府管制也被学者认为具有财产权基础。他们认为，可交易的排污权计划与“命令—控制”方式的区别并不在于前者以财产权为基础而后者则否。其实，“命令—控制”方式常常是隐性的包含对环境物品主张公有或国有财产权的意思。所以，两种规范方式的区别在于设定的财产权类型和限度不同。“命令—控制”方式主张的是公有财产权，而可交易的排污权方式在环境物品上同样设定了公有和私有两种财产权F F。正是公私结合的财产权机制促进了污染物的减排。公有财产权授权国家确立污染物减排量的总配额，该配额基本上确定了污染物减少的限度。移转或分配给受管制企业的排放量成为企业的财产权，因为它可以通过市场以最有效率的方式来转让这种权利。虽然这种转让是附加了许多条件的，但这并不能从根本上否认企业通过自身努力所实现的或购买的“减排量”是企业的私有财产。

　　排污权以一定环境容量作为权利载体，以环境容量的占有和使用作为其权利形式。它的交易在受到政府管制之外仍然适用传统财产流转之规则。即合同依然是它可运用的交易形式。由此我们可以认为，排污权交易亦可纳入环境合同制度的范畴。后者被定义为“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源的使用权的确定和转移达成的协议”F F。从交易角度观之，排污权交易属于环境合同的表现，可见环境合同亦是财产权防治环境污染功能的体现，并通过规范和促进财产(环境资源使用权)流转的形式得以表达。

　　此外，在现实环境侵权领域，大量的案件以财产权为请求权基础来寻求救济进而在客观上起到保护环境的作用。由于立法尚未承认环境公益诉讼，因此通过财产权主张的环境侵权诉讼是目前司法上保护环境的基本思路。

　　三、财产权的资源保护功能

　　相对于污染防治法，自然资源法主要规范如何实现自然资源的合理利用。自然资源的合理利用与环境保护实际上是一个问题的两个方面，绝大多数自然资源具有双重属性，即既是人类生存和发展的物质基础，又是环境要素，很多环境破坏和环境污染问题都是由于自然资源的不合理利用而引起。

　　为什么要保护自然资源?在庞德看来，我们对社会资源的保护，这是文明社会的要求或愿望，在这样一个社会中，文明人类生存的自然环境和满足人类需要的手段，在这样的社会中不应该被浪费，而应该以对人类目的最经济和最广泛的应用相一致的方式来使用或享受它们F F。而财产权在促进自然资源的保护和利用方面的功能体现如下：[page]

　　首先，许多自然资源本身是财产权的客体，保护自然资源是保护财产权的应有之义。从民法的角度看，除了人力无法控制和支配的自然资源外，其它自然资源都可以成为财产权的客体。虽然空气等不是财产权的客体，但人们对它们的利益也受到环境法的保护，如空气污染防治法。

　　其次，财产权通过明晰自然资源的权属，防止社会成员因争夺自然资源而产生冲突。F F 如果没有财产权或财产权不明，人们就会为争夺自然资源而大动干戈，并造成自然资源的极大破坏甚至毁灭。比如说解决“公地悲剧”，哈丁提供了两种方法。一种是私有化¾将它由非财产转化为财产(不一定是单个人的财产)，私有化占有和使用资源的决策成本内部化给资源所有者，大概只有他才会有持续保护资源的动机。另一种方法是以国有或公有产权为基础的政府管制。但是无论哪一种，都是通过明晰“公地”的财产权归属为基础，每一种方法都对以前免费使用的非财产资源界定了财产权F F。

　　再次，财产权能在当代人之间以及代际之间比较有效的配置资源。“从世俗的观点看，现实的主要悲剧可以说在于没有足够的财富来分配。”F F 资源的稀缺是人类的基本现实，有限的资源和无限的需求是人们永远必须面对的经济难题。财产权可以有效的配置资源，在一个可执行、可交易的财产权制度中，财产权人为获得最大回报，必然会将资源用于最迫切需要的领域。安全、稳定的财产权能使人们建立合理的预期，人们不仅会为自己合理利用资源，还会为自己的后代保存资源。

　　财产权还可以有效的提高资源利用效率，减少资源浪费，从而达到节约并保护自然资源的目的。对自己的物品享有财产权，会促使财产权人更加珍惜自己的权利，并尽可能的提高其利用效率，使人们“排除磨擦，消除浪费，保存现存的财富并使之维持尽可能长久并消除人们在使用和享受它们时的磨擦与浪费”F F。这正是“节约型社会”与和谐社会的要求。

　　此外，财产权还可以将外部性问题内部化，使污染者自觉承担环境污染成本，从而在制度上落实环境保护的个体责任。财产权还是环境保护产业化的前提和基础。可自由处分和交易的财产是形成环保市场和产业的前提。

　　四、财产权在解决环境问题上的价值与局限

　　1.价值与优势

　　总体来看，财产权制度属于解决环境问题的法律机制中的一部分，具体又属于传统民法解决模式中的一环。财产权始终是解决环境问题不可或缺的基础性手段之一。之所以称为基础性手段，是因为它不仅是私法手段的核心，并且也是政府管制的基础，“政府的干预即国家环境管理必须建立在财产权制度和市场机制的基础上”F F。甚至有学者认为，环境问题的所有解决之道都以财产权为基础F F。[page]

　　以财产权为代表私法模式解决环境问题的价值和优势表现在：一，平等性和意思自治性可以为双方当事人自由协商从而达成最有效的环境问题解决方式提供条件和保障，特别是在自然资源开发利用方面，相当程度的自由协商是增进效率的保证。而行政管制给予相对人自由选择的机会相当少。二，高度的开放性和广泛的公众参与性，这主要源于它与私人切身利益的相关性，从而使他们有动力同侵犯自身权益的环境危害行为作斗争，所以只有民主化，环境保护才能取得根本持久的成效。三，基于公众参与环境保护的广泛性，从而可以降低行政干预的成本，比如说，由于公众面广，与排污者直接接触，从而监督环境违法行为更容易，效果更明显。它比行政管制的成本相对更低。

　　2.局限：需要公法机制和其他机制的结合

　　然而，随着社会条件的不断变迁，环境问题也日益变化，解决环境问题的模式和手段也不断丰富和发展，财产权以至整个私法机制的局限也显现出来。

　　尽管透过私法手段仍可达到环境保护之目的，然而其前提必须是个人权利受到侵害或是有受到侵害之虞的状态存在，并且请求权人提出排除或防止侵害之请求，因此私法手段在本质上具有个案性、消极性以及任意性等特性F F。财产权以至私法机制的局限性还表现在：一，在价值追求上，它对环境保护的最大的缺陷在于，只能保护传统的人身权和财产权，而一切生命的权利、环境品质的优良，却不是民法所直接保护的对象F F。德国民法学者沃尔夫在言及相邻法与环境保护的关系时也说，由于涉及公共利益，克服环境污染不能再让个别相邻者来解决，他们往往也无力解决F F。二，在现行诉讼体制下，私益的救济模式也不允许私人以公共利益的名义提起诉讼，立法上尚未认可环境公益诉讼。三，在救济效果上，私法上的救济具有滞后性。另外在损害范围的评价上，私法也只是计算受害人财产利益和人身利益的损害，绝不会算计环境本身所遭受的损害。

　　私法手段的局限导致国家制定出一整套管制型污染防治法律体系，相应地也形成了一组庞大的管制机器，即专门性的环保机关和其它非主管机关。积极干预和全面防治成为管制手段区别于私法手段的最明显优势。虽然私法功能并没有因为管制性立法的扩充而消失，但是它的运用已经受到行政管制的极大牵制，从而行政管制成为解决环境问题的制度核心。当然，行政管制也具有它内在的一些缺陷，如行政权力过度膨胀、行政开支相应增加从而加重纳税负担、干扰市场正常运作等。

　　此外，还有第三种解决机制，即非政府非营利组织调整机制，也称社会调整机制。它通过非政府非营利组织以社会舆论、社会道德和公众参与等非行政、非市场方式进行调整，如利用环保群众运动和环境道德舆论去克服外部性的败德冲动F F。社会调整机制形成和建立的基础是有别于政府和企业的第三领域即公民社会的形成，它的必要性是基于市场和政府都有其不可克服的内在缺陷。它的优势体现在F F，减少行政费用和国家财政负担，适宜于大量发生的、分散度较大的、面广的行为，适宜于微观环境管理事务。它在总体上有助于纠正前两种模式的利益取向偏差。[page]

　　正是由于不同方式各有优势，环境问题进入多元因应阶段，这就是传统民刑手段、行政管制手段和社会调整机制这三大模式的综合运用。

　　3.一个补充：财产权与新型“人权”¾环境权

　　在应对环境问题过程中，人们一直在思索建立一种新的人权理论和规则F F 来提高环境意识、促进环境保护、改善生存与发展环境。思索的结果是环境权理论应时而生。

　　作为宪法位阶的基本人权F F，环境权目前在宪法中被明文规定的国家并不多见F F。环境权“不同于一般的公民权利产生于人类对自由的愿望，也不同于社会与经济权利产生于人类对物质生活目标的追求，而是产生于人类在环境危机面前对自身及未来的生存发展的忧虑”F F。这反映出环境权与财产权的产生动机和价值追求有所不同。所以二者的冲突似乎不可避免，如为了实现环境权而对财产权作出某些法律限制。因此有学者认为环境权“本质上是一种与其他权利相冲突的权利，在一定意义上它实际上起着控制其他权利的途径的作用”F F。

　　但环境权与财产权也相互补充共同促进甚至互为手段F F。比如说，财产权的充分保障可以为公民参与环境保护实现环境权创造物质前提，而环境知情权和参与权的实现则可在一定程度上保证公民财产免受因信息不明而遭受之环境污染或破坏而致的侵害。可以说，环境权与财产权在价值追求上具有互助性。在保护环境方面，财产权更倾向于工具性价值，而环境权更具有目的性价值。这反映出财产权与环境权在环境保护上各有长短。

　　我们都要地球，而地球只有一个F F。虽然至今人类环境问题依然严峻，但是人类的智慧也在不断延伸。我们解决环境问题的法律机制不再单独依存于传统的民事救济，也不只是依赖于行政管制，而是步入一个多元因应对策时代。诚如台湾学者叶俊荣所言：“环境的全般政策，应作统合的制度设计，某种政策工具的存在均需与其他政策工具取得协调”F F。

　　余论：正确认识经济发展与环境保护的辩证关系

　　财产权是经济利益的法律表达，财产权与环境问题及环境保护的纠葛在通俗中表现为经济发展与环境保护之间的关系。很多环境问题都通过财产权或不适当的经济发展政策而产生，同时保护环境又离不开财产权的运用和经济发展的支持。另一方面，环境问题也在不同层面直接或通过财产权影响到经济发展，“从前，我们主要的关注是集中于发展对环境的影响，但是现在我们需要同样关注环境恶化对经济发展的影响，它能阻碍或逆转经济的发展。环境恶化正在侵蚀一个又一个地区的发展潜力，80年代的环境和发展危机使两者的这种基本联系变得更加明显。”F F 虽然，保护环境在某种意义下会对经济发展构成负面影响，但从长远来看，“公益限制也将会有益于财产主体本人”F F。解决环境问题在根本上有利于财产权和经济发展。[page]

　　在法律上，财产权是宪法规定的基本人权，而环境保护是国家的基本国策甚或也是基本人权，它们在宪政层面的统一根源于这样一个客观事实：良好的环境条件和受保障的经济基础都是文明社会人的正当而基本的需求。环境利益与经济利益同源同质F F。所谓同源，即二者均根源于人的利益需要;所谓同质，即它们都具有道德上进而法律上的正当性，“防止公害与保护公共财产具有相同的性质”F F。只有在这个意义上，我们才可能真正理解经济发展与环境保护的辩证关系。