在建工程的性质

　　物权的成立与存在，须以标的物存在为前提。作为物权标的的物通常是有体物，亦即可为人的感官感觉的物质。在特定情况下，无体物或某些权利亦可作为物权的标的，但无体物主要是指热、声、光、电、气味等，这与在建工程显然有所区别，而在建工程本身显然也不属于权利的范畴。抵押权作为物权的一种，当然亦须遵循上述规则。在建工程在其主体完成之前，并不具有完整意义上的物质形态。其在建造过程中，始终处于变化状态，本来无法予以特定化而成为抵押权的标的。可见，该条规定实际上是对抵押权标的范围的扩大，这亦体现了最高法院为适用现实生活的需要而做出努力的良苦用心。对此规定，有学者提出了反对意见。王利明教授认为，如果以在建房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的在建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能建成，故不赞成以在建的房屋设立抵押②。笔者以为，在建工程虽然尚未具备完整意义上的物质形态，然而，其已具备有体物的一些特征，并且，在大多数情况下，在建工程最终可以具有完整的物质形态而成为法律意义上的有体物。可以说，在建工程实际上是一种处于虚拟状态的有体物。虽然在建工程有别于一般的有体物，但从促进房地产交易发展的角度出发，权衡其中的利弊得失，笔者认为最高法院该条规定是符合客观实际的。唯需注意的是，在建工程的最终形成实际上只是一种期待中的可能性，严格说来，当事人以在建工程作为抵押并办理了登记手续的，双方此时只是建立了一种债权债务关系，但被赋予了物权的内容。因此，在在建工程完成以后，双方应当以已完成的建筑物为抵押权标的补办登记手续。这也符合《担保法解释》第四十九条的规定，即：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的，可以认定抵押有效。如果抵押人拒绝办理登记手续的，抵押权人可以请求法院强制抵押人办理登记手续。因此给抵押权人造成损失的，抵押权人亦可要求抵押人予以赔偿。