法律规定的抵押财产范围有哪些？

　　【案情】

　　甲孔雀股份有限公司为某一项目的开发，拟斥资5000万元购买专利，采购设备，兴建厂房等，为此需要向银行贷款1000万元，遂与乙银行达成协议，由该银行提供贷款，借款期限为1年，甲孔雀公司以一栋办公楼（价值900万元）和两辆加长奔驰轿车（价值200万元）设定抵押，均办理了抵押登记。1年后，由于市场竞争激烈，开发产品市场需求冷淡而损失惨重，无力偿还乙银行的贷款。乙银行拟行使抵押权，经查，该办公楼有一层已经于半年前出租给丙公司，租期两年；轿车之一，已经准备出卖给丁，双方签订了买卖合同，尚未办理过户登记手续，但车已经交付丁使用；轿车之二，因某次董事长驾车出外，被违章驾驶的戊的卡车撞击损毁，正在索赔中，估计可获得保险金60万元。

　　【问题】

　　1、本案中，甲孔雀公司与乙银行间的抵押是否有效？为什么？

　　2、本案应如何处理？为什么？

　　【评注】

　　1、本问涉及抵押财产的问题。

　　抵押财产是指作为抵押权客体的特定的可处分的财产。所谓特定的财产，是指作为抵押权客体的财产必须是特定的物，即确定化的物，将来存在的财产，除法律有规定外，一般不能作为抵押财产。在我国现行法律实务中，只有依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物以及计划建造或正在建造的船舶，且办理了抵押登记的，该抵押才具有效力。所谓可处分的财产，是指该财产可依法转让和出卖。财产不能处分，抵押权就不能实现。我国《担保法》从正反两方面规定了抵押财产的范围。

　　《担保法》第34条从正面规定了抵押财产的范围：

　　（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

　　（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

　　（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

　　（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　《担保法》第37条从反面规定了抵押财产的范围：

　　（1）土地所有权；

　　（2）就地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第34条第5项、第36条第9款规定的除外；

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施；医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（6）依法不得抵押的其他财产。

　　本案中，甲孔雀公司为以营利为目的的企业法人，其办公用楼不具有公益目的，依法可以为自身债务和他人债务设定抵押，该抵押合同自登记之日起生效。同时，汽车可以设定抵押权，但属于公益设置的汽车除外，如消防车、救护车。本案中，甲孔雀公司所属的两辆加长奔驰轿车均不具有公益性质，依法为自身债务和他人债务设定抵押，该抵押合同自登记之日起生效。

　　2、本问首先涉及先抵后租问题，再涉及抵押权的追及效力，还涉及抵押权的物上代位性问题。

　　抵押权的制度价值在于充分实现物的用益功能和担保功能。抵押权设定以后，抵押人只是将抵押物的价值权设定抵押担保，其用益权仍由抵押人享有，抵押人并不丧失对该抵押物的占有、使用和收益权。除抵押人和抵押权人有特别约定的外，抵押人依据其用益权仍然享有出租权，其与第三人所签订的租赁合同具有效力。这样，在抵押财产上可能存在抵押权和承租权的权利冲突问题。根据权利的先后设立顺序，先成立的权利优于后成立的权利，因此，《担保法解释》第66条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　本案中，甲公司将办公楼抵押于先，将办公楼出租于丙公司于后，乙银行行使对办公楼的抵押权，不受丙公司承租权的影响。在此情况下，乙银行可依法将该办公楼拍卖、变卖或作价处理，以实现自己的抵押权。但在此情况下，丙公司是否享有优先购买权，这在学理上存在争议。一种观点认为，既然抵押权的实现不受承租权的影响，则排除了承租人的优先购买权；另一种观点认为，承租人的优先购买权是依据租赁合同而产生的，其与抵押权不发生相互关联的关系，只要租赁合同有效，应支持承租人的优先购买权。从利益角度分析，承租人行使优先购买权不影响抵押权人的抵押权实现，同时，又使承租人的经营或生活的连续性得到保护，因此，以支持承租人的优先购买权为宜。

　　抵押权的追及效力是物权追及效力的体现。所谓追及效力，是指该物不论辗转于何人之手，原权利人均可追回。这种制度设计是以所有权为中心的，利于保护所有权的静态安全，但不利于交易安全和财产的动态安全，因此，现代民法均以善意取得制度和公信原则对物权的追及效力加以限制，即第三人对动产善意取得的情况，或第三人对不动产因公信原则而取得的情况下，物权的追及效力丧失。

　　本案中，甲公司将轿车之一设定抵押权后，在抵押权存续期间，擅自将该汽车予以转让，且未通知抵押权人，依《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。

　　抵押权的物上代位性，是担保物权物上代位性的体现。抵押权是以支配物的价值为内容的权利，以取得抵押物的价值受偿为目的，因此，抵押权的效力及于抵押物的代替物。抵押物的形态发生变化而价值存在时，抵押人可就该价值行使权利。

　　本案中，甲公司将轿车之二设定抵神后，该汽车并未转移给乙银行占有，该汽车在抵押权存续期间被卡车撞毁，但因保险可获保险金60万元，该60万元的保险金为该轿车的代替物，依《担保法解释》第80条规定，抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金优先受偿。因此，乙银行可对该 60万元的保险金行使抵押权。