代理与竞业禁止

　　一、案例

　　1999年6月，甲、乙、丙和丁分别出资20万元、30万元、30万元和20万元成立A公司，从事纺织原料和产品的销售。公司章程载明，由于投资人数少，不设立董事会及监事会，设执行董事(兼总经理)一名，监事一名，执行董事主持公司日常生产经营管理工作，决定并组织实施公司年度经营计划和投资方案。同时，经全体股东讨论决定，由甲担任执行董事兼总经理(法定代表人)，乙任监事，同时乙和丙担任公司的业务员，负责公司的业务经营，包括寻找货源、项目开发和市场销售等，丁负责财物会计工作。

　　2000年7月，乙和丙分别出资70万元和50万元，成立了B公司，从事和A公司同类的纺织原料和产品的销售，法定代表人、执行董事和公司经理为乙，丙任监事，但亦担任着公司的业务员。

　　2000年6月，A公司与美国某公司订立购货合同，自2001年1月至5月，进口一批纺织原料销售给国内某企业，在合同部分履行后，由于美国公司原因，无法继续履行。2001年3月，乙和丙通过B公司从其他渠道购进该种原料，然后再销售给A公司，并由A公司销售给国内企业完成合同。B公司从中获利10万元。

　　2001年6月，乙和丙通过B公司处购进某纺织原料，然后加价或平价销售给他人，从中获利5万元。

　　2001年10月，A公司股东会议决定，暂停营业。与此同时，A公司(后称原告公司)起诉B公司(后称被告公司)、乙和丙(后称两被告)。

　　二、公司法第六十一条的限制和问题的提出

　　竞业，即竞争营业，竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争行为。我国公司法第六十一条第一款规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。因此，可以认为我国的法律是禁止竞争营业的，即规定了竞业禁止，但就公司法的此条规定而言，却存在一定的限制，即竞业禁止的主体只有两个：董事和经理，而不包括股东和监事。在本案中，两被告并非是原告公司的董事，亦非是经理，因此，直接适用公司法第六十一条的规定显然存在困难。然而本案中被告的行为的确侵害了原告的利益，那么如何适用法律来保护原告的利益呢?[page]

　　三、 诚信原则和忠实义务与竞业禁止

　　首先，可以从民法的诚信原则和忠实义务的角度考虑。从本案来说，虽然不能适用竞业禁止的特殊性规定，但可以通过这两方面的内容来认为被告的行为具有违法性，应受到法律的制裁。两被告作为公司的股东，虽非公司的董事和经理，但作为了解公司内部信息的特殊股东，理应遵守诚实信用的一般原则，维护公司的利益，而不是通过损害公司的利益来使自己获利，尤其是其中一位还是公司的监事;而作为公司的业务员来说，显然更应具有忠实的义务，不能利用其知晓的公司业务信息来为其他公司牟利最终为己谋取不当的利益，而与此同时损害公司的利益。因此，本案中两被告显然是存在过错，并侵害了原告公司的利益，根据民法通则第四条、第一百零六条的规定，应承担相应的侵权责任。

　　然而，诚实信用和忠实义务正是竞业禁止的法理依据。诚实信用原则是一个高度抽象的概念，这在民法通则第四条中作了规定。它是人类社会中进行交往的道德基础，是一项“帝王条款”，要求民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益，应该恪守信用，履行义务，不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。而明确权利义务和限制行使权利作为诚信原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。

　　忠实义务是指雇员的忠实义务，也指善意义务，是指雇员基于与雇主间的雇用关系而负有的善意行事、忠实于雇主，为雇主的事业尽心尽职的义务。雇员的忠实义务的产生，是因为雇主为其提供了劳动就业的机会、场所，支付了劳动报酬，并为其积累了知识、技能，对于一些特殊岗位的雇员来说，其知晓了雇主的某些甚至全部的秘密，特别是商业秘密，因此忠实义务是雇员竞业禁止的另一项道德基础，当然也有人认为这是诚实信用原则的一项具体内容。这在我国宪法第四十二条、劳动法第三条中有了一般性的规定。

　　四、 代理与竞业禁止

　　就具体的民事行为来讲，被告的行为也具有不合法性。首先，由于两被告是原告公司的业务员，在对外关系上来讲，其是公司的职员，其职责便是代表公司对外开展业务活动，是公司的代理人，其权利的来源是公司的委任，虽然这种委任并不一定有书面的委任状。其次，即使两被告不是公司的业务员，但由于其拥有订立合同的公司印章，可以订立合同，因此，相对于第三方来说，其在每次订立合同的行为中，也可以视为是公司的代理人。而根据代理的一般性原理，代理人不得进行自我代理和双方代理，而且代理人不得和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。与此相对应，两被告对于被告公司来说也具有上述的两种地位，因此与被告公司也构成代理关系。[page]

　　就本案来说，两被告既是原告公司的代理人，又是被告公司的代理人，且在同一合同中为合同双方的代理人，构成双方代理。根据代理理论，对于双方代理是可以撤销的，且原告公司可以要求代理人赔偿损失。如果本案构成民法通则第五十八条第(四)项规定，即代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为，则该行为无效，其代理行为的后果被代理人不予承受。且根据民法通则第六十六条第三款规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　然而从另外一个角度来说，“代理成本”理论是法定竞业禁止制度的经济学依据，即作为公司的代理人也有竞业禁止的要求。对于公司的高级管理人员来说，由于公司的管理人员具有管理者和公司的非完全所有者双重身份，一方面，当公司的管理者对工作尽了努力，他们可能承当全部的成本而仅获取一小部分利润;另一方面，当他们从事竞业等活动获得额外收益时，能得到全部利益而至承担一小部分成本。因此，公司的价值就小于他们是公司完全所有者时的价值，这两者之间的差异即为“代理成本”。因此，为避免公司高级管理人员对企业利益的潜在损害，法律需规定其竞业禁止的义务。在本案中，两被告具有了高级管理人员所具有的两种身份，即一方面是公司的非完全所有者，另一方面管理着公司的业务。这意味着对于原告公司来说，也可能产生“代理成本”。可限于我国公司法的限制，不能直接适用公司法第六十一条的规定。

　　五、现实的考察和股东的竞业禁止

　　从上文的有关分析中可以发现，虽然由于公司法第六十一条的限制，使得本案不能直接适用该条关于竞业禁止的规定，但也并不存在法律漏洞，即可以通过其他法律规定的适用弥补这一缺陷。另一方面，就本案而言，不管是从竞业禁止产生的价值和道德基础来看，还是从经济学角度来看，本案的被告责任可归入此范畴，而如果本案适用了竞业禁止的规定，则可以使本案的判决更完满，即可以避免虽然是相同的判决结果，却是通过不同法律适用的结果。公司法中所规定的董事和经理的竞业禁止也不过是该价值基础和经济学基础的一种具体结果而已。

　　笔者认为，应该扩大公司法中竞业禁止的适用范围，适当扩大到公司的股东是必要的。这有两种方法，一是通过修改公司法直接扩大适用范围，二是通过对公司法第六十一条的扩大解释来扩大竞业禁止的适用范围。但对扩大到适用公司股东并不具有普遍性，而是有条件的，从现实的情况看，就是要使一些从形式上不是公司董事或经理但却实际行使着董事或经理职权的股东列入竞业禁止的范围，本案便是一例。[page]