竞业禁止协议存在之合理

　　21世纪人类社会正处于知识经济时代。知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济，它以知识和信息的生产、分配、传播和使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱，是不同于以往工业经济的一种全新的经济形态。 WriteZhu('1'); 经济形态的变化带来了企业观念的变化，突出表现为企业对自身的“无形财产”知识产权更加重视，重视积累—加大研发投入，重视保护-尤其强调对知识产权特殊领域商业秘密的保护。基于对知识经济中人力资源重要性的新认识，企业开始采取更有力的调控手段以减少人才流动中核心资源流失的可能性，保持自身竞争力。竞业禁止协议 WriteZhu('2'); 在现代企业人力管理制度中的普及正是以上社会经济形态和企业观念变化的产物。

　　本文所论及的竞业禁止协议，是指企业(雇主)与劳动者(雇员)通过雇用合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定企业雇员在离职后一段特定的期限内，不得从事对原雇主有竞争关系的工作(既包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有直接竞争关系的其他企业任职，也包括自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。)与公司法中所规定的“竞业禁止”不同，它是约定义务而非法定义务，存续于企业雇员离职后的特定期间。竞业避止协议在发达国家的企业特别是高科技企业的用人制度中被广泛运用，许多国家的立法和司法实践也对其作出了认可。

　　一、竞业禁止协议存在之合理性分析

　　如前所述，人力资源在知识的创造和流转中起着核心作用，对雇员行为的规范乃是商业秘密保护的必然。但在某些方面加强对雇主商业秘密的保护，也意味着加大对雇员的限制，严重时有碍及雇员生存权之虞，因此如何平衡商业秘密保护中所涉及的雇员、雇主、社会利益，一直是商业秘密立法的重点与敏感点，各国对这个问题都采取谨慎态度，更偏重于维护雇员利益。竞业禁止协议无疑是商业秘密保护中的激进措施，它对雇员离职后的再就业进行了相当严厉的限制，那么为什么这种“苛刻”的规则得以在社会上存在发展，在不少国家还获得了法律上的承认呢?我们必须看到它的合理性所在：

　　(一)“私法自治”原则在雇佣关系中的有限运用

　　竞业禁止协议存在的理论基础之一是“私法自治”原则在雇佣关系中的适用，该原则的基本精神在于允许当事人自主地按照理性判断参加社会经济生活，协商确定彼此间的权利义务关系。为了对竞业禁止协议里的“自由”“自主”有个清晰的认识，同时也为本文后部分将论及的效力问题所需，在这里有必要对雇佣关系进行一些分析。[page]

　　雇佣关系(劳动关系)是融财产性与人身性于一体的特殊民事关系。一方面，受雇人向雇主提供劳务，雇主则为此支付相应的报酬，实质上就是以劳动力为标的商品买卖关系。另一方面，劳动力商品的特殊性(劳动力的使用权与受雇人人身无法分离)决定了商品的生产、交换只能通过受雇人的“亲自劳动”来完成。在法治民主社会里，任何自然人首先应当是享有宪法所规定的基本权利，具备独立法律人格的“人”，其次才是特定社会关系中的权利义务主体，如雇佣关系中的“受雇人”。基于受雇人义务的履行与人身息息相关，为保障其这一过程中第一序的“人”的基本权利和独立性的实现(雇主的商业秘密权为知识产权法所规定，与宪法权利相较只能属第二序的权利，保护强度自然也相应弱之，并不能与之对抗)，同时也为了弥补雇佣关系中双方协商能力差别的缺陷(虽然雇佣关系中受雇人与雇主法律地位平等，任何雇佣协议都应当是各方平等自愿协商的结果，但在现实生活中雇主总是处于强势地位，他们之间的协商能力又总是不平等的)，真正贯彻民法平等自愿精神，国家往往对雇佣关系给予高度重视，运用大量强制性规定进行调整，这使得雇佣关系呈现出“公法关系”的某些特性。