《社会救助法》亟需解决的问题

　　社会救助是最古老、最基本的社会保障方式，是指国家和其他社会主体对于遭受自然灾害、失去劳动能力或者其他低收入公民给予物质帮助或服务，以维持其基本生活需求，保障其最低生活水平的各种制度。目前，我国已经初步建立起以城乡最低生活保障、农村五保供养、灾民救助等基本生活救助制度为基础，涵盖医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助、法律救助、临时救助等的综合性社会救助制度体系。然而，与蓬勃发展的社会救助业务形成鲜明对照的是，我国的社会救助法制建设相对滞后，社会救助缺乏必要的法律规范。在国家层面：一是缺乏专门的社会救助法从整体上协调和规范社会救助业务有序、平衡发展，相关社会救助法律规范分散在《残疾人保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《传染病防治法》、《收养法》、《公益事业捐赠法》、《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》等法律之中。二是法规和规章不健全。国家除制定《农村五保供养工作条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《法律援助条例》等行政法规外，医疗救助、灾民救助、住房救助、就业救助等没有专门的行政法规，虽然有关部门出台了一些规章和规范性文件，但因其位阶和效力的局限，不能够从根本保障社会救助的法制化运行和规范化管理。三是社会救助法律规范规定的内容不一致，协调性差，不利于保护救助对象的合法权益。现行社会救助法规、规章的具体内容以单项救助为主，而单项救助业务分属不同的行政机关管理，这些法规、规章强调部门权能和利益，带有明显的部门色彩，相互间的协调程度有待提高。更重要的是，现有的法律规范是在城乡二元结构的基础上制定的，依循城市和农村分别独立建制的旧思路，没有强调对城乡救助对象的平等救助，部分救助制度成为城市救助对象的“特权”，农村救助对象不能平等地与城市救助对象享受同样的社会救助，且二者的救助待遇差距巨大，如最低生活保障1、医疗救助等。在地方层面：一是缺乏综合性的社会救助法规规章。据不完全统计，除《上海市社会救助办法》(1996年)、《广东省社会救济条例》(1998年)外，浙江省十届人大代表提出制定《浙江省社会救助条例》的议案，该议案已交付浙江省人大内务司法委员会审议2;其余二十多个省(自治区、直辖市)尚未制定综合性的社会救助地方性法规或规章，也无专门的立法规划。二是现有的社会救助规章单一，体系不健全。各地制定的社会救助规章多为《城市居民最低生活保障条例》的实施办法，仅有部分省份对农村社会救助制度进行立法，如《海南省农村居民最低生活保障办法》(2006年)、《宁夏回族自治区农村居民最低生活保障办法》(2007年)、《陕西省实施<农村五保供养工作条例>办法》(2006年)、《甘肃省农村五保供养办法》(2006年)等;新近建立的社会救助制度，如城乡医疗救助等，地方立法机关则尚未制定法规或规章。[page]

　　九届全国人大曾将《社会救济法》列入其立法规划，有关部门起草了《社会救济法(草案)》，但因故未有结果。2003年以来，一些全国人大代表、全国政协委员以及民主促进会中央等先后在全国“两会”上提出建议、提案和立法议案，要求国家尽快制定社会救助法，引导和规范社会救助事业健康、快速发展。《十届全国人大立法规划》将《社会救济法》纳入社会法类，位列第二。2004年9月29日，国务院第65次常务会议提出，要完善城市最低生活保障制度和农村五保供养制度，建立健全城乡社会救助体系，关心城乡特殊困难群众，努力帮助他们解决看病难、子女上学难等问题。2005年全国民政工作会议提出，2005年民政工作的首要目标是初步建立城乡社会救助体系，即力争90%的省(自治区、直辖市)、70%的县(市、区)初步建立起城乡社会救助体系。此后，民政部提出并经有关部门同意，《社会救济法》更名为《社会救助法》。2005年以来，民政部联合国务院法制办等部门启动了社会救助法的立法程序，组织立法调研并起草了法律草案，社会救助法制建设进入新的阶段。全国人大内务司法委员会业已介入社会救助法立法工作，并于2006年下半年进行了相关立法调研。全国人大内务司法委员会还建议，国务院在条件成熟时将社会救助法草案提请全国人大常委会会议审议。我们认为，加快制定社会救助法，构筑有中国特色的社会救助法律体系，当前必须重点解决好以下问题。

　　一、健全机制，建立合理的立法范式

　　社会救助是在一定经济基础之上实施的系统的社会管理活动，其救助政策随经济发展和社会变化而相应调整。相应地，社会救助法也在一定程度上体现政策的调整和变化，受经济活动、政策等的影响是直接而巨大的。因此，社会救助立法不仅涉及到法律与政策、法律与经济的关系等法学范畴基本理论问题，还涉及法律的形成机制，特别是相关影响因素的作用机理等问题。制定社会救助法要考虑经济发展水平，考虑政策变化，把三者有机结合起来，形成合理协调的立法机制。密尔曾说，“法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定”。3社会救助法是社会救助的基本法，是对现行社会救助制度的理性辩思和归纳，其法律规范应当蕴涵社会救助所建立和所追求的价值理念和基本准则。因此，应当以法治和发展的眼光、以宽容和冷静的心态来对待社会救助法的基本架构及其法律制度，不能把它当作一项政绩工程而草率行事，假借法律规范的形式大行权宜的应急的社会救助政策，以之构建社会救助的制度主干;也不宜照搬政策，强化政策的作用，漠视或弱化法律对于建设有中国特色的社会救助体系的思想价值和制度意义;更不能将社会救助法变成行政机关的“部门法”。[page]

　　社会救助法必须考虑法律规范的构成问题。我们认为，社会救助法的规范构成，包括稳定的“核心规范”和易变的“变易性规范”。“核心规范”主要为社会救助的一些基本的实体规定和程序规定，如救助对象、救助基本原则、救助类别、救助程序、救助监管等，这些是社会救助的基本制度，相对稳定，构成了社会救助法的基本框架。“变易性规范”主要用以应急性、应当俱时调整的规定，如低收入标准、救助标准、救助的具体内容等。考量我国的实际情况，社会救助法在确立核心规范，保持基本制度稳定的前提下，同时预留出适度调整空间，把法律规范的稳定性与开放性、变动性结合起来，实现法律自动调整。另外，社会救助法律规范随社会救助的发展而不断调适修补，将由“变易性规范”变成“经常性”的制度，具有普适性，因此，要推动社会救助立法的标准化、指数化和模型化，防堵法律规范的技术性缺陷;法律条文数量不是越少越好，条文内容不是越简练越好，而是要从法治的高度，对社会救助的相关制度和环节作出周圆和理性的安排。

　　二、规范体例，防止“副法”恣意膨胀

　　违背法制统一原则，下位法与上位法相抵触，同一位阶的法律规范相冲突是当前我国推进依法行政的深层次矛盾和问题。毋庸质疑，社会救助法的法律体系是统一立法与单行立法相结合，即以宪法为基础，以社会救助法典为核心内容，法规和规章相配套的法律规范体系。因此，社会救助法要制定严密的立法规划，厘清法律规范的位阶和体例，避免产生上述现象，杜绝以长官意志、部门意志为基础，为中央与地方之间、部门之间不合理的权力博弈和利益分治披上“合法”的外衣。一方面，加快制定内容详实完善的社会救助法典。要加快立法步伐，制定涵盖各项救助制度的内容完整、规定翔实、便于操作的社会救助法典。我们不主张制定条文简练，仅为原则性规定的“宪法式”的《社会救助法》，因为简单的叠加或抽象忽略了社会救助的复杂性和多样化，无助于公民基本权利的实现，也为“副法”恣意膨胀预留了空间——这实际上是立法上的“宜粗”和“宜细”、“原则性”与“灵活性”问题，这些问题带有明显的计划时代色彩，有违现代法治的基本精神;更重要的是，“副法”恣意膨胀为部门追求利益最大化，甚至权力寻租、腐败等提供了有利条件。如前所述，社会救助法是基本法、是“主法”，是对现行救助制度的概括和总结，也是对未来社会救助发展的规划和预设，需要的已不是拾漏补缺式的粗放型立法，而是应尽量地避免抽象和虚化，在平衡各方法益的同时，更加注重细节和可操作性。[page]

　　另一方面，要加强对社会救助立法权的有效制约，规制政府“造法功能”无限延伸，防止“副法”恣意膨胀，避免“法”之泛化。一是社会救助法规或规章的内容与社会救助法一致。社会救助法规或规章要避免和克服扩大或者缩小社会救助法规定的管理事项范围，增加或者减少社会救助法规定的种类，提高或者降低社会救助法规定的幅度，违反社会救助法规定自行设定或增加救助对象的义务，降低或者减少救助对象合法利益等问题，确保社会救助法制体例完备，规范一致。二是提高各级政府制定的规范性文件的法治水平。社会救助法应明确规定建立规范性文件审查制度，对监管部门的“红头文件”的合宪性和合法性进行审查，确保规范性文件的内容与社会救助法的规定相一致，确保社会救助法得到落实，杜绝“基本法还不如单行法，单行法还不如国务院的法规，国务院的法规还不如一个乡政府的决定，乡政府的一个文件似乎可以超越宪法”4的吊诡现象，切实实现依法救助。

　　三、明示权利，完善权利救济制度

　　权利是现代法治社会的重要指标，“是现代公民身份的核心内容，也是现代社会制度的一个结构性要素”5。密尔认为，权利是界定人的社会地位的一种设计，“享有一项权利，就是拥有一种为社会所必须保护的为我所占有的东西”6;费因伯格指出，存有要求权(Claim-rights)的世界是这样一个世界，在其中，所有的个人，作为实际的或潜在的要求者，都是高贵的受尊敬的对象7。每个人必须享有一些与身俱来的权利;这些权利，不论现实政治如何需要、国家法律如何规定，都是不可剥夺的8。这些权利中包括公民从国家获得必要的物质帮助和服务以维持基本生活需要的权利。在我国，社会救助权不仅是一项基本的人权，而且也是一项十分重要的宪法权利：我国宪法第十四条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”;第三十三条规定，“国家尊重和保障人权”;第四十五条规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。这是具有最高法律效力的宪法规范对社会救助权的确定，也是社会救助法的宪法依据。获得社会救助不是一项单项的权利，而是一个权利群，包括知情权、参与权、听证权、申辩权、监督权和救济权等。而在公民权利实现的差序格局中，“富者在权利的实现方面具有优势，而穷者则处于劣势”9。社会救助对象多为低收入人群，在经济地位上处于社会底层，主张和维护他们的基本权利的能力和手段也相对处于弱势。因此，社会救助法不但要明确规定救助对象的各项权利，而且还应明示如何保障这些权利的实现。此外，社会救助法要特别强调保护和尊重救助对象作为一个“人”所不可或缺的自由、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私(私人信息、私人活动和私人空间)等人格利益，维护他们之所以为“人”的自由和尊严。这些人格利益是现代社会的“人”的最高利益，对这些人格利益的保护是社会救助法是否为高水准立法的标志之一。需要指出的是，社会救助法再不能固化城乡二元分割的管理体制，使之继续法律化，而是必须强调建立城乡一体的各项救助制度，打破城乡二元户籍造成的藩篱，消弭城乡救助对象的权利不平等现象，使农村救助对象真正获得“国民待遇”，能够与城市救助对象平等地享受社会救助。[page]

　　有权利必有救济。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质”10 ;“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语”11。社会救助法是尊重和保障低收入群体的人权的最重要的权利法案，它“不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序”12。获得权利救济也是受助对象的一项基本权利，即权利救济权。由于社会救助法治的薄弱和实践操作的不规范，社会救助实践中，符合条件的人群得不到救助、擅自降低救助标准，救助款物被挪用、未有效保护救助对象隐私等侵权行为时有发生，受助对象的基本权利得不到保障，人格尊严得不到有效保护。因此，社会救助法必须完善权利救济制度，建立规范和操作简便的公权救济程序，即完善行政救济程序，明确社会救助中行政监察、行政裁决及行政复议等的方式和程序;完善司法救济程序，明确规定受助对象对救助监管机构的监管行为不服的可提起行政诉讼;完善法律援助制度和国家赔偿制度，确实尊重受助对象的基本权利并保障其权利的实现。

　　四、规范公权，防止公共权力异化

　　关注民生，以社会公共利益为本位，为困难群体提供基本的生活保障和服务是政府履行其社会正义权能、制度正义权能的重要方式，也符合当代各国福利行政、给付行政的发展趋势。“公民权利才是政府权力之源，政府是为人民而存在的”13。政府(及其职能部门)在我国当前的社会救助中掌控着话语权，是社会救助名副其实的决策者、管理者、执行者和监督者，其公权对社会救助的干预是全方位、全过程的。从权力划分来看，政府在社会救助中享有立法权、行政权和监督权;从责任划分来看，政府是社会救助的责任主体，承担制度设计、有效监管及履行给付等义务。对政府权力的法律控制是贯穿于社会救助法治全过程的中心主题，也是公民基本权利实现的决定性因素。“由于缺少对权力的有效制约，使得我国公民的人权也面临权力的巨大威胁，应该说这是我国人权立法亟待完善和加强的地方”14。立法是国家权力在社会救助中的程序性分配，保障各项权力对人民的忠诚是立法的根本目的。由于政府在社会救助中权责的特殊性，社会救助法必须重点调控和规范政府公权，使政府的监管合法有序，权责明晰，切实依法行政，尤其是防止政府权责范畴的不作为，不履行给付义务或履行瑕疵，保障救助对象的合法权益。

　　加强对行政权力的制约和监督是依法行政的核心，也是目前推进依法救助的薄弱环节。社会救助法担负保障权利、制约权力两大任务，其法律规范要对政府公权进行合理分配，防止政府公权“合法”异化：既要防止救助的权力过分集中，形成“权力垄断”、“部门独大”;又要防止权力过于分散，多头管理，以致各部门职能交叉，相互推委扯皮，造成公共权力的低效配置和浪费，出现“谁都在管、谁都管不好”的现象。考虑到中国贫困问题的复杂性和反贫困措施的多元化特征，以及当前社会救助管理的权力配置和政府层级分工、部门分工问题，我们认为，社会救助法应明确规定，在中央人民政府和地方各级人民政府建立社会救助管理机构(如社会救助管理委员会等，类似于外国政府的社会保障委员会)为社会救助的主管机关，统筹监管(统一指挥各部门负责)本区域内的社会救助，有其现实必要性和可行性。同时，还应规定加强对社会救助管理的监督，尤其是救助政策、救助方式、救助对象以及救助款物的管理、使用和分配情况等向社会公开，接受社会监督。[page]

　　五、优化程序，实现监管程序法治化

　　按照美国的“新财产”理论，包括社会救助在内的社会福利是类似于财产的个人权利，受到法律正当程序的保护，政府在剥夺前必须经过公正程序15。而按照杰里·马修的观点，程序理性是公认的按照实质标准作出决定的最可靠方法。因为人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，所以，为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制……使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。英国学者韦德认为，“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”16事实上，法治取决于特定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。日本《行政程序法》规定，“本法的目的在于……确保行政活动的公正和提高其透明性，从而有助于保障公民的权利、利益。”从我国社会救助实践来看，政府在社会救助中发挥的作用越积极、越重要，对于程序的要求也就越强烈。在社会救助监管过程中，是否承认和保障受助对象(包括申请人、厉害关系人)的程序性权利是社会救助程序正当与否的前提;社会救助程序正当是预防和控制权力的“恣意”滥用或异化的有效措施，是提高社会救助监管效率的有效保障，还是满足受助对象的基本需求、实现他们的实体性权利目标的“最优”路径。

　　社会救助法是实体法和程序法的统一体，其基本价值目标确定之后，能否通过法律程序实现这些价值目标是社会救助法治的关键。因此，社会救助法在规定实体性权利的同时，还必须明确规定社会救助的正当程序，即主管机关行使权力、救助对象(包括申请人、利害关系人)主张权利，以及二者承担义务所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的连续过程，具体包括社会救助申请审批的方式、过程、步骤、顺序，主管机关办理程序和时限，信息公开及信息反馈，对救助管理的监督方式和程序等，以从法律规范上规制社会救助法律关系主体严格按照法定程序行使权力(利)，使强势的一方以遵守程序规则为正义依据，使弱势的一方避免缺乏程序常识导致不正义，保证社会救助的过程公正。

　　六、倡导社会参与，实现社会救助多元化

　　我国处于并将长期处于社会主义初级阶段，将真正完成传统社会转型与产业社会进一步转型的双重现代化课题，而过去几十年形成的“国家(政府)—民众”二层结构也将开始分化为“国家(政府)—公民社会(Civil Society)—民众”三层结构，也即公民社会的兴起。正如哈贝马斯所言，公民社会由那些在不同程度上自发出现的社团、组织和运动所形成……公民社会的关键在于形成一种社团的网络，对公共领域中人们普遍感兴趣的问题形成一种解决问题的话语机制17。随着公民社会的逐步形成，政府在社会救助中完全“包干到底”的核心地位开始动摇，社会组织和民众将成为我国未来社会救助事业的基本力量，其在社会救助中扮演的角色和所发挥的职能，毫不逊色于政府的公权救助。发展社会救助性民间组织是解决困难群体问题，实现全面建设小康社会的战略选择。目前，我国已经具备了发展救助性民间组织的经济条件、社会基础、道德和组织基础，全国已建立各级各类慈善会、基金会、社会福利会、老年人服务协会等数千个18。因此，要加快立法进程，倡导并规范社会组织和民众等中间力量参与社会救助，提高社会救助的规范性、透明度和公信力，从过程和结果上保证公民基本权利的实现。[page]

　　一是推进社会救助主体多元化，积极动员社会力量广泛参与社会救助。加快社会救助法治进程，规范社会组织和公民在社会救助中的权责和义务，积极引导和规范第三部门、私营赢利机构、志愿者及普通公民参与社会救助，调动各社会阶层的积极性，各尽其力，共同解决低收入群体的基本生活问题。社会救助法应明确规定，政府可通过制定优惠或鼓励政策、救助服务转包、财政资金补贴、允许设立私立救助基金会、税收优惠、建立规范的志愿者管理和服务制度等方式，大力支持和规范社会组织和公民的救助活动。二是实现救助方式多元化，满足困难群体的基本需求。受助对象的需求受经济发展水平、地域、时间及自身条件等的影响是不一样的。社会救助法应该设计完整合理的、符合救助对象不同需求的救助服务包，确保救助对象“有求必应”、“有难必帮”。救助法可明确规定，救助主体得整合社会资源，采金钱给付、物质帮困、技术支持、心理疏导、

社会救助是最古老、最基本的社会保障方式，是指国家和其他社会主体对于遭受自然灾害、失去劳动能力或者其他低收入公民给予物质帮助或服务，以维持其基本生活需求，保障其最低生活水平的各种制度。目前，我国已经初步建立起以城乡最低生活保障、农村五保供养、灾民救助等基本生活救助制度为基础，涵盖医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助、法律救助、临时救助等的综合性社会救助制度体系。然而，与蓬勃发展的社会救助业务形成鲜明对照的是，我国的社会救助法制建设相对滞后，社会救助缺乏必要的法律规范。在国家层面：一是缺乏专门的社会救助法从整体上协调和规范社会救助业务有序、平衡发展，相关社会救助法律规范分散在《残疾人保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《传染病防治法》、《收养法》、《公益事业捐赠法》、《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》等法律之中。二是法规和规章不健全。国家除制定《农村五保供养工作条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《法律援助条例》等行政法规外，医疗救助、灾民救助、住房救助、就业救助等没有专门的行政法规，虽然有关部门出台了一些规章和规范性文件，但因其位阶和效力的局限，不能够从根本保障社会救助的法制化运行和规范化管理。三是社会救助法律规范规定的内容不一致，协调性差，不利于保护救助对象的合法权益。现行社会救助法规、规章的具体内容以单项救助为主，而单项救助业务分属不同的行政机关管理，这些法规、规章强调部门权能和利益，带有明显的部门色彩，相互间的协调程度有待提高。更重要的是，现有的法律规范是在城乡二元结构的基础上制定的，依循城市和农村分别独立建制的旧思路，没有强调对城乡救助对象的平等救助，部分救助制度成为城市救助对象的“特权”，农村救助对象不能平等地与城市救助对象享受同样的社会救助，且二者的救助待遇差距巨大，如最低生活保障[page]1、医疗救助等。在地方层面：一是缺乏综合性的社会救助法规规章。据不完全统计，除《上海市社会救助办法》（1996年）、《广东省社会救济条例》（1998年）外，浙江省十届人大代表提出制定《浙江省社会救助条例》的议案，该议案已交付浙江省人大内务司法委员会审议2；其余二十多个省（自治区、直辖市）尚未制定综合性的社会救助地方性法规或规章，也无专门的立法规划。二是现有的社会救助规章单一，体系不健全。各地制定的社会救助规章多为《城市居民最低生活保障条例》的实施办法，仅有部分省份对农村社会救助制度进行立法，如《海南省农村居民最低生活保障办法》（2006年）、《宁夏回族自治区农村居民最低生活保障办法》（2007年）、《陕西省实施<[page]农村五保供养工作条例>办法》（2006年）、《甘肃省农村五保供养办法》（2006年）等；新近建立的社会救助制度，如城乡医疗救助等，地方立法机关则尚未制定法规或规章。

九届全国人大曾将《社会救济法》列入其立法规划，有关部门起草了《社会救济法（草案）》，但因故未有结果。2003年以来，一些全国人大代表、全国政协委员以及民主促进会中央等先后在全国“两会”上提出建议、提案和立法议案，要求国家尽快制定社会救助法，引导和规范社会救助事业健康、快速发展。《十届全国人大立法规划》将《社会救济法》纳入社会法类，位列第二。[page]2004年9月29日，国务院第65次常务会议提出，要完善城市最低生活保障制度和农村五保供养制度，建立健全城乡社会救助体系，关心城乡特殊困难群众，努力帮助他们解决看病难、子女上学难等问题。2005年全国民政工作会议提出，2005年民政工作的首要目标是初步建立城乡社会救助体系，即力争90％的省（自治区、直辖市）、70％的县（市、区）初步建立起城乡社会救助体系。此后，民政部提出并经有关部门同意，《社会救济法》更名为《社会救助法》。[page]2005年以来，民政部联合国务院法制办等部门启动了社会救助法的立法程序，组织立法调研并起草了法律草案，社会救助法制建设进入新的阶段。全国人大内务司法委员会业已介入社会救助法立法工作，并于2006年下半年进行了相关立法调研。全国人大内务司法委员会还建议，国务院在条件成熟时将社会救助法草案提请全国人大常委会会议审议。我们认为，加快制定社会救助法，构筑有中国特色的社会救助法律体系，当前必须重点解决好以下问题。

一、健全机制，建立合理的立法范式

社会救助是在一定经济基础之上实施的系统的社会管理活动，其救助政策随经济发展和社会变化而相应调整。相应地，社会救助法也在一定程度上体现政策的调整和变化，受经济活动、政策等的影响是直接而巨大的。因此，社会救助立法不仅涉及到法律与政策、法律与经济的关系等法学范畴基本理论问题，还涉及法律的形成机制，特别是相关影响因素的作用机理等问题。制定社会救助法要考虑经济发展水平，考虑政策变化，把三者有机结合起来，形成合理协调的立法机制。密尔曾说，“法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定”。[page]3社会救助法是社会救助的基本法，是对现行社会救助制度的理性辩思和归纳，其法律规范应当蕴涵社会救助所建立和所追求的价值理念和基本准则。因此，应当以法治和发展的眼光、以宽容和冷静的心态来对待社会救助法的基本架构及其法律制度，不能把它当作一项政绩工程而草率行事，假借法律规范的形式大行权宜的应急的社会救助政策，以之构建社会救助的制度主干；也不宜照搬政策，强化政策的作用，漠视或弱化法律对于建设有中国特色的社会救助体系的思想价值和制度意义；更不能将社会救助法变成行政机关的“部门法”。

社会救助法必须考虑法律规范的构成问题。我们认为，社会救助法的规范构成，包括稳定的“核心规范”和易变的“变易性规范”。“核心规范”主要为社会救助的一些基本的实体规定和程序规定，如救助对象、救助基本原则、救助类别、救助程序、救助监管等，这些是社会救助的基本制度，相对稳定，构成了社会救助法的基本框架。“变易性规范”主要用以应急性、应当俱时调整的规定，如低收入标准、救助标准、救助的具体内容等。考量我国的实际情况，社会救助法在确立核心规范，保持基本制度稳定的前提下，同时预留出适度调整空间，把法律规范的稳定性与开放性、变动性结合起来，实现法律自动调整。另外，社会救助法律规范随社会救助的发展而不断调适修补，将由“变易性规范”变成“经常性”的制度，具有普适性，因此，要推动社会救助立法的标准化、指数化和模型化，防堵法律规范的技术性缺陷；法律条文数量不是越少越好，条文内容不是越简练越好，而是要从法治的高度，对社会救助的相关制度和环节作出周圆和理性的安排。[page]

二、规范体例，防止“副法”恣意膨胀

违背法制统一原则，下位法与上位法相抵触，同一位阶的法律规范相冲突是当前我国推进依法行政的深层次矛盾和问题。毋庸质疑，社会救助法的法律体系是统一立法与单行立法相结合，即以宪法为基础，以社会救助法典为核心内容，法规和规章相配套的法律规范体系。因此，社会救助法要制定严密的立法规划，厘清法律规范的位阶和体例，避免产生上述现象，杜绝以长官意志、部门意志为基础，为中央与地方之间、部门之间不合理的权力博弈和利益分治披上“合法”的外衣。一方面，加快制定内容详实完善的社会救助法典。要加快立法步伐，制定涵盖各项救助制度的内容完整、规定翔实、便于操作的社会救助法典。我们不主张制定条文简练，仅为原则性规定的“宪法式”的《社会救助法》，因为简单的叠加或抽象忽略了社会救助的复杂性和多样化，无助于公民基本权利的实现，也为“副法”恣意膨胀预留了空间——这实际上是立法上的“宜粗”和“宜细”、“原则性”与“灵活性”问题，这些问题带有明显的计划时代色彩，有违现代法治的基本精神；更重要的是，“副法”恣意膨胀为部门追求利益最大化，甚至权力寻租、腐败等提供了有利条件。如前所述，社会救助法是基本法、是“主法”，是对现行救助制度的概括和总结，也是对未来社会救助发展的规划和预设，需要的已不是拾漏补缺式的粗放型立法，而是应尽量地避免抽象和虚化，在平衡各方法益的同时，更加注重细节和可操作性。[page]

另一方面，要加强对社会救助立法权的有效制约，规制政府“造法功能”无限延伸，防止“副法”恣意膨胀，避免“法”之泛化。一是社会救助法规或规章的内容与社会救助法一致。社会救助法规或规章要避免和克服扩大或者缩小社会救助法规定的管理事项范围，增加或者减少社会救助法规定的种类，提高或者降低社会救助法规定的幅度，违反社会救助法规定自行设定或增加救助对象的义务，降低或者减少救助对象合法利益等问题，确保社会救助法制体例完备，规范一致。二是提高各级政府制定的规范性文件的法治水平。社会救助法应明确规定建立规范性文件审查制度，对监管部门的“红头文件”的合宪性和合法性进行审查，确保规范性文件的内容与社会救助法的规定相一致，确保社会救助法得到落实，杜绝“基本法还不如单行法，单行法还不如国务院的法规，国务院的法规还不如一个乡政府的决定，乡政府的一个文件似乎可以超越宪法”4的吊诡现象，切实实现依法救助。

三、明示权利，完善权利救济制度[page]

权利是现代法治社会的重要指标，“是现代公民身份的核心内容，也是现代社会制度的一个结构性要素”5。密尔认为，权利是界定人的社会地位的一种设计，“享有一项权利，就是拥有一种为社会所必须保护的为我所占有的东西”6；费因伯格指出，存有要求权（Claim-rights）的世界是这样一个世界，在其中，所有的个人，作为实际的或潜在的要求者，都是高贵的受尊敬的对象7。每个人必须享有一些与身俱来的权利；这些权利，不论现实政治如何需要、国家法律如何规定，都是不可剥夺的8。这些权利中包括公民从国家获得必要的物质帮助和服务以维持基本生活需要的权利。在我国，社会救助权不仅是一项基本的人权，而且也是一项十分重要的宪法权利：我国宪法第十四条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；第三十三条规定，“国家尊重和保障人权”；第四十五条规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。这是具有最高法律效力的宪法规范对社会救助权的确定，也是社会救助法的宪法依据。获得社会救助不是一项单项的权利，而是一个权利群，包括知情权、参与权、听证权、申辩权、监督权和救济权等。而在公民权利实现的差序格局中，“富者在权利的实现方面具有优势，而穷者则处于劣势”[page]9。社会救助对象多为低收入人群，在经济地位上处于社会底层，主张和维护他们的基本权利的能力和手段也相对处于弱势。因此，社会救助法不但要明确规定救助对象的各项权利，而且还应明示如何保障这些权利的实现。此外，社会救助法要特别强调保护和尊重救助对象作为一个“人”所不可或缺的自由、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私（私人信息、私人活动和私人空间）等人格利益，维护他们之所以为“人”的自由和尊严。这些人格利益是现代社会的“人”的最高利益，对这些人格利益的保护是社会救助法是否为高水准立法的标志之一。需要指出的是，社会救助法再不能固化城乡二元分割的管理体制，使之继续法律化，而是必须强调建立城乡一体的各项救助制度，打破城乡二元户籍造成的藩篱，消弭城乡救助对象的权利不平等现象，使农村救助对象真正获得“国民待遇”，能够与城市救助对象平等地享受社会救助。

有权利必有救济。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质”10 ；“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语”11。社会救助法是尊重和保障低收入群体的人权的最重要的权利法案，它“不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序”[page]12。获得权利救济也是受助对象的一项基本权利，即权利救济权。由于社会救助法治的薄弱和实践操作的不规范，社会救助实践中，符合条件的人群得不到救助、擅自降低救助标准，救助款物被挪用、未有效保护救助对象隐私等侵权行为时有发生，受助对象的基本权利得不到保障，人格尊严得不到有效保护。因此，社会救助法必须完善权利救济制度，建立规范和操作简便的公权救济程序，即完善行政救济程序，明确社会救助中行政监察、行政裁决及行政复议等的方式和程序；完善司法救济程序，明确规定受助对象对救助监管机构的监管行为不服的可提起行政诉讼；完善法律援助制度和国家赔偿制度，确实尊重受助对象的基本权利并保障其权利的实现。

四、规范公权，防止公共权力异化

关注民生，以社会公共利益为本位，为困难群体提供基本的生活保障和服务是政府履行其社会正义权能、制度正义权能的重要方式，也符合当代各国福利行政、给付行政的发展趋势。“公民权利才是政府权力之源，政府是为人民而存在的”[page]13。政府（及其职能部门）在我国当前的社会救助中掌控着话语权，是社会救助名副其实的决策者、管理者、执行者和监督者，其公权对社会救助的干预是全方位、全过程的。从权力划分来看，政府在社会救助中享有立法权、行政权和监督权；从责任划分来看，政府是社会救助的责任主体，承担制度设计、有效监管及履行给付等义务。对政府权力的法律控制是贯穿于社会救助法治全过程的中心主题，也是公民基本权利实现的决定性因素。“由于缺少对权力的有效制约，使得我国公民的人权也面临权力的巨大威胁，应该说这是我国人权立法亟待完善和加强的地方”14。立法是国家权力在社会救助中的程序性分配，保障各项权力对人民的忠诚是立法的根本目的。由于政府在社会救助中权责的特殊性，社会救助法必须重点调控和规范政府公权，使政府的监管合法有序，权责明晰，切实依法行政，尤其是防止政府权责范畴的不作为，不履行给付义务或履行瑕疵，保障救助对象的合法权益。

加强对行政权力的制约和监督是依法行政的核心，也是目前推进依法救助的薄弱环节。社会救助法担负保障权利、制约权力两大任务，其法律规范要对政府公权进行合理分配，防止政府公权“合法”异化：既要防止救助的权力过分集中，形成“权力垄断”、“部门独大”；又要防止权力过于分散，多头管理，以致各部门职能交叉，相互推委扯皮，造成公共权力的低效配置和浪费，出现“谁都在管、谁都管不好”的现象。考虑到中国贫困问题的复杂性和反贫困措施的多元化特征，以及当前社会救助管理的权力配置和政府层级分工、部门分工问题，我们认为，社会救助法应明确规定，在中央人民政府和地方各级人民政府建立社会救助管理机构（如社会救助管理委员会等，类似于外国政府的社会保障委员会）为社会救助的主管机关，统筹监管（统一指挥各部门负责）本区域内的社会救助，有其现实必要性和可行性。同时，还应规定加强对社会救助管理的监督，尤其是救助政策、救助方式、救助对象以及救助款物的管理、使用和分配情况等向社会公开，接受社会监督。[page]

五、优化程序，实现监管程序法治化

按照美国的“新财产”理论，包括社会救助在内的社会福利是类似于财产的个人权利，受到法律正当程序的保护，政府在剥夺前必须经过公正程序15。而按照杰里·马修的观点，程序理性是公认的按照实质标准作出决定的最可靠方法。因为人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，所以，为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制……使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。英国学者韦德认为，“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”16事实上，法治取决于特定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。日本《行政程序法》规定，“本法的目的在于……确保行政活动的公正和提高其透明性，从而有助于保障公民的权利、利益。”从我国社会救助实践来看，政府在社会救助中发挥的作用越积极、越重要，对于程序的要求也就越强烈。在社会救助监管过程中，是否承认和保障受助对象（包括申请人、厉害关系人）的程序性权利是社会救助程序正当与否的前提；社会救助程序正当是预防和控制权力的“恣意”滥用或异化的有效措施，是提高社会救助监管效率的有效保障，还是满足受助对象的基本需求、实现他们的实体性权利目标的“最优”路径。[page]

社会救助法是实体法和程序法的统一体，其基本价值目标确定之后，能否通过法律程序实现这些价值目标是社会救助法治的关键。因此，社会救助法在规定实体性权利的同时，还必须明确规定社会救助的正当程序，即主管机关行使权力、救助对象（包括申请人、利害关系人）主张权利，以及二者承担义务所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的连续过程，具体包括社会救助申请审批的方式、过程、步骤、顺序，主管机关办理程序和时限，信息公开及信息反馈，对救助管理的监督方式和程序等，以从法律规范上规制社会救助法律关系主体严格按照法定程序行使权力（利），使强势的一方以遵守程序规则为正义依据，使弱势的一方避免缺乏程序常识导致不正义，保证社会救助的过程公正。

六、倡导社会参与，实现社会救助多元化

我国处于并将长期处于社会主义初级阶段，将真正完成传统社会转型与产业社会进一步转型的双重现代化课题，而过去几十年形成的“国家（政府）—民众”二层结构也将开始分化为“国家（政府）—公民社会（Civil Society）—民众”三层结构，也即公民社会的兴起。正如哈贝马斯所言，公民社会由那些在不同程度上自发出现的社团、组织和运动所形成……公民社会的关键在于形成一种社团的网络，对公共领域中人们普遍感兴趣的问题形成一种解决问题的话语机制17。随着公民社会的逐步形成，政府在社会救助中完全“包干到底”的核心地位开始动摇，社会组织和民众将成为我国未来社会救助事业的基本力量，其在社会救助中扮演的角色和所发挥的职能，毫不逊色于政府的公权救助。发展社会救助性民间组织是解决困难群体问题，实现全面建设小康社会的战略选择。目前，我国已经具备了发展救助性民间组织的经济条件、社会基础、道德和组织基础，全国已建立各级各类慈善会、基金会、社会福利会、老年人服务协会等数千个18。因此，要加快立法进程，倡导并规范社会组织和民众等中间力量参与社会救助，提高社会救助的规范性、透明度和公信力，从过程和结果上保证公民基本权利的实现。 [page]

一是推进社会救助主体多元化，积极动员社会力量广泛参与社会救助。加快社会救助法治进程，规范社会组织和公民在社会救助中的权责和义务，积极引导和规范第三部门、私营赢利机构、志愿者及普通公民参与社会救助，调动各社会阶层的积极性，各尽其力，共同解决低收入群体的基本生活问题。社会救助法应明确规定，政府可通过制定优惠或鼓励政策、救助服务转包、财政资金补贴、允许设立私立救助基金会、税收优惠、建立规范的志愿者管理和服务制度等方式，大力支持和规范社会组织和公民的救助活动。二是实现救助方式多元化，满足困难群体的基本需求。受助对象的需求受经济发展水平、地域、时间及自身条件等的影响是不一样的。社会救助法应该设计完整合理的、符合救助对象不同需求的救助服务包，确保救助对象“有求必应”、“有难必帮”。救助法可明确规定，救助主体得整合社会资源，采金钱给付、物质帮困、技术支持、心理疏导、精神抚慰等方式，从物质需求和精神需求等层面，为受助对象提供必要的帮助和服务。

精神抚慰等方式，从物质需求和精神需求等层面，为受助对象提供必要的帮助和服务。