论共同海损的法律适用

　　摘要： 我国《海商法》对于共同海损的法律适用的规定较为简单，这不仅会给海事司法实践带来许多问题，其实也更深层次地反映了我国海商法学界对于这一问题在理论研究上的不足和一些谬误。本文分别从立法和司法的角度分析了《海商法》第274条所存在的问题，并基于对共同海损法律性质的讨论，提出了我国对于共同海损之法律适用的规定的应有模式。

　　关键词： 共同海损;法律适用;《海商法》。

　　Abstract The oversimplified provision of CMC on Law Application of General Average not only can cause great confusion in maritime judicial activities, but also reflects the lack and falsehood of our nation’s maritime law circle’s study on this matter. This thesis analyses some shortcomings of the Article 274 of CMC from the point of law-making and law-implementation. Based on the analysis of the nature of General Average, the thesis put forward a proposal of how to amend the Article 274 of CMC.

　　Key Word General Average; Law application; CMC

　　得益于《约克 安特卫普规则》在世界范围内的广泛应用及其对各国共同海损立法的巨大影响，各国有关共同海损的实体法规范有渐次趋同之势，使得共同海损领域的法律冲突“已经减少到了最低点” 。加之世界各地的海损理算人大都信誉卓著、业务精良，他们编制的海损理算书一般都会得到当事人的承认和履行，所以，各国法院受理的共同海损案件比起其实际发生的数量而言要少得多，这也使得在司法实践中较少涉及到共同海损的法律冲突和法律适用问题。恐怕也正是由于这一原因，国内海商法界对于共同海损的法律适用，研究的并不多。

　　但这种事实上的“歌舞升平”似乎并不能掩盖隐藏在事实背后真实存在的大量法律冲突。姑且不论在共同海损领域向来存在“共同安全派”和“共同利益派”之争，即使是被认为深受《约克-安特卫普规则》影响的我国《海商法》第十章，其实与《1994年约克-安特卫普规则》比起来，也存在着许多明显的不同：列入共同海损的避难港费用及应排除的费用项目 ;为防止或减轻环境损害而采取措施所产生的费用可否列入共同海损 ;货物牺牲金额的计算方法 ;对拖航共同海损的规定 ;对“不分离协议”内容的引入 ;对共同海损利息的规定 ;对共同海损保证金的处理 ;等等。

　　而另外一个与此相关并非常值得注意的问题是，由于各国对承运人责任的规定往往并不相同，而当事人的过失对于共同海损分摊又有着极为关键的影响 ，所以，对于一个具体的共同海损案件而言，适用不同国家的法律，可能意味着不同的承运人的责任基础，也就意味着共同海损索赔或抗辩可能会得到完全不同的司法裁判之结果。[page]

　　所以，在现阶段，至少在理论上而言，共同海损领域的法律冲突依然十分突出，而研究共同海损的法律适用，也依然很有必要。

　　但是，相比较于突出的法律冲突而言，我国《海商法》对于共同海损法律适用的规定却极为简单。《海商法》第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”通过下面的分析我们可以发现，这一规定不论是在理论上，还是在实践中，都存在很多问题。

　　本文希望通过分析并厘清一些与共同海损的法律适用有关的问题，指出我国《海商法》的规定所存在的不足，并在此基础上提出对《海商法》第274条的修改建议。请学界同仁批评指正。

　　一、第274条应如何理解?——“共同海损理算”的含义

　　对于《海商法》第274条应如何理解，现在仍存在不同的看法，而焦点则集中于对本条中所指的“共同海损理算”应如何解释上。

　　有人认为，第274条中的“共同海损理算”一词，应作广义的理解，即不单单指共同海损理算，还应包括与共同海损有关的其他事项，如共同海损行为是否成立、共同海损的范围、共同海损分摊责任，等等 。若这种理解是正确的话，则根据第274条的规定，不仅海损理算人在进行共损理算时应适用理算地法，我国法院在审理共同海损案件时，对于涉及的其他需要确定准据法的问题，也应适用理算地法进行审理和裁判。

　　但是，上述广义说的理解显然难以令人信服。第一，严谨和明确是法律语言最重要的特征，因此，很难相信立法者会使用一个有着确定含义的词去界定那些这个词语本身并不能涵盖的事物或概念，这样做，除了会带来误解和争议之外，不会有任何好处。第二，在《海商法》中，除了第274条之外，在第203条和第263条之中，也出现了“共同海损理算”或“理算”的字样，根据这两条的上下文，并不能看出其中的“共同海损理算”或“理算”还包含有其他什么意思，因此，如果第274条中的“共同海损理算”还被赋予了其他含义，显然不符合法律用语对连贯性和一致性的要求。

　　所以，更多的人认为，本条中所指的“共同海损理算”，指的就是通常意义上的共同海损理算，即专业海损理算人对共同海损损失金额、共同海损分摊价值以及各方应分摊的共同海损金额进行审核和计算、并编制海损理算书的工作 ，并不包括与共同海损有关的其他法律关系或法律问题。换言之，第274条仅规定了共同海损理算的法律适用，并没有规定其他与共损有关的法律问题的法律适用。如果这种理解是正确的话，由于共损理算是海损理算人的“专利”，法官和仲裁员并不实际从事这一活动，所以，第274条应是专门给海损理算人制定的，规定其在进行涉外共同海损理算时如何选择准据法。而对于法官或仲裁员而言，即使他们在审理涉外共同海损案件时需要依据冲突规范选择准据法，也不能根据第274条寻求获得指引。[page]

　　从现有的资料来看，上述第二种观点应为目前的通说。正如《中华人民共和国海商法诠释》一书 在对第274条的释义中所说的：“本条调整的范围不包括共同海损诉讼案件的法律适用。一般说来我国法院审理这类案件，应分别下列情况处理：(一)适用当事人约定的合同适用的法律或惯例。……(二)适用当事人事后约定的法律或惯例。……(三)在当事人没有约定的情况下，依照最密切联系原则，适用理算地法律。……”

　　本文也认为，按照法律解释的一般方法，上述通说之理解显然更符合第274条之本意 。而且，应当进一步指出的是，本条中所指的“共同海损理算”应是一个含义非常狭窄的概念，它仅指海损理算人从事的海损理算这一活动，并不包括在此前及此后可能涉及到的与共同海损理算有关的其他法律问题，如理算地的选择、共同海损理算的提起(包括谁有权或有义务提起共同海损理算;有义务提起共同海损理算的人应在多长的期限内提起共同海损理算;如果有权或有义务提起理算的人未提起理算，则他应承担什么样的责任，其他利害关系方可以选择何种救济;等等) 、海损理算书的效力等。也就是说，如果在审理共同海损案件的过程中，法官或仲裁员遇到上述这些问题需要选择准据法，他们也并不能当然地根据第274条的规定去适用理算地法。

　　二、共同海损是合同之债吗?——共同海损的法律性质

　　考察其他各国法律之规定，我们发现，绝大多数国家并不局限于仅对共损理算的法律适用作出规定，而一般是对于与共同海损有关的各个事项的法律适用进行较为全面的规定。相比之下，我国《海商法》的规定如此简单，其原因就很耐人寻味了。

　　显然这不会是疏忽的结果。而除此之外，似乎只有一种可能，那就是立法者原本就认为无需对除理算之外的与共同海损有关的其他问题之法律适用作出规定。事实上，上述引用的《中华人民共和国海商法诠释》一书中的释义已经在很大程度上证明了这种推测的可能性。从这一段释义中我们可以看出，我国法院对于共同海损案件的法律适用，完全是按照合同法律适用的规则去处理，即在当事人有约定时适用该约定的法律或惯例，在当事人无约定时，依照最密切联系原则选择准据法。这一做法与《海商法》第269条的规定是完全一致的。因此，《海商法》的立法者很可能认为，共同海损纠纷从性质上来说仍然属于海上运输合同纠纷的一部分，而既然第269条已经对于合同的法律适用作出了明确的规定，所以，在第274条关于共同海损的法律适用中，当然无需再作出特别规定。[page]

　　但问题是，共同海损纠纷是合同纠纷吗?或者说，共同海损到底是一种什么性质的法律关系呢?

　　关于共同海损的法律性质，各国学者有不同的观点，大致可分为如下几种学说：

　　1、契约说。此说为英美法系的一些学者所主张。在英美法中，可以认定为存在契约的情况非常广泛，即使缺乏当事人明确的意思表示，也有可能成立所谓“拟制契约”。他们认为，当货物付运后，如船货面临危险时，在船长与货主之间就推定成立了一份拟制的协议或契约，内容为货主同意将其货物投弃，如船货因此而获救，则由船主与货主按获救之比例分担投弃货物之损失。但此说在大陆法系的理论体系下，却无法自圆其说，所以，为大陆法系的学者所不能认同。

　　2、衡平说。此说认为，对于为共同利益或安全而牺牲之财物，由全体共同分担，完全是基于法律的公平原则，是公平与正义的要求，与契约行为无关。此说源于罗得法的衡平法则，又称为自然法说，为当今英美法系之通说 。

　　3、代理说。此说认为，当船货遭遇共同危险时，船长被拟制或推定为有权代理船舶所有人及货物所有人为一切适当的处分，而其后果由被代理人分担。此说为美国的一些学者所倡导。

　　4、不当得利说。此说认为，船长在遭遇海难时，以牺牲一部分财产，而使其他利害关系人因此而获得利益，此种获利，属于无法律上原因之不当得利，当然应返还或补偿给牺牲者。法国及日本的许多学者主张这一学说。

　　5、利害共同体说。又称为危险共同体说、特殊法律要件说。此说认为，船舶与货物在海上航行中，事实上形成了一个利益共同体和危险共同体，共同体各方应本着同舟共济之精神，在各自利益范围内，相互担保航行之安全，而对于遭遇之共同危险，亦应由共同体之每一份子分担。此说为德国一些学者所主张。我国台湾地区的许多学者也赞同这一学说 。

　　对于共同海损的性质，我国学者似尚未形成一致的看法，也不存在所谓通说。

　　虽然用民法理论去研究海商法的问题常遭人诟病，但笔者以为，若论探究社会现象背后之法律意义，大陆法系精巧的理论体系似乎更胜一筹。况且，我国在传统上就是大陆法系国家，海商法是作为民法的特别法来看待的，所以，固然海商法应有自己的理论体系和研究方法，但有时，站在海商法之外去研究海商法的问题，却是必需的。此时，运用民法的理论和方法去展开研究，不失为妥当的、甚至是最妥当的方法。本文即以民法的理论来研究共同海损之性质。

　　本文认为，依照民法上债的理论去考察，共同海损之性质应为不当得利。理由如下：[page]

　　第一，传统上认为，构成不当得利应满足以下四个要件：一方获得利益;他方受有损失;获利与受损之间存在因果关系;没有合法根据 。考察共同海损，这四个要件显然都可满足：海上航程中的财产因共同海损行为而获救当属“一方获得利益”;共同海损行为造成财产的牺牲或费用的额外支付当属“他方受有损失”;财产获救与共同海损之间显然存在“因果关系”;而对于采取共同海损行为的一方而言，牺牲他人或自己的财产，或者支付一笔额外的费用，以使同一海上航程中的其他财产获得保存，也并无合法的根据 。

　　第二，在关于共同海损性质的以上诸说中，“不当得利说”已为同为大陆法系的法国、日本等国的学者所广泛认同，足以显示该说在揭示共同海损的法律性质上所具有的强大说服力。而现为英美法系之通说的“衡平说”，其实与“不当得利说”在精神上是完全一致的。事实上，不当得利制度本来就是“奠基于衡平观念，……意在恢复当事人之间在特定情形下所发生的非正常的利益变动。” 十八世纪的自然法学者更是曾试图基于“自然公平”的思想，树立关于不当得利的一般原则，即“不得以他人之损失谋自己之利益” 。其余诸说中，另一被大陆法系学者所较多主张的“利害共同体说”，在传统的债法理论中，包括在我国现行的法律理论体系下，并不能找到其理论根据，因此，实难令人信服;“契约说”则显然无法解释在并不存在契约关系的财产方——如装于同一船上的两票货物之货主——之间产生的共同海损分摊之债;而“代理说”也无法合理地解释代理权限的来源问题;因此，这几个学说均不能科学地解释共同海损的法律性质。

　　第三，我国学者虽多有反对将共同海损看作不当得利的，但均未提出令人信服的理由。

　　总之，将共同海损定性为不当得利，不仅有充分的理论依据和实践基础，也是和我国的法律传统和现行的法律体系相吻合的。

　　反过头来再来研读《海商法》的规定，如果上述对《海商法》第274条的理解是正确的话，立法者显然是将共同海损当成了合同之债，而这无疑是错误的。除了上面提到的在两个货主之间产生的共同海损之债显然无法用合同关系去解释之外，即使是在船东(承运人)与货主之间产生的共同海损分摊索赔，其实也并非合同之债——虽然由于在提单或租约中常常订有一条共同海损条款，所以，很容易将这种债权债务关系看作合同关系——因为事实上，即便他们未在合同中就有关共同海损的事项达成任何协议，根据有关法律的规定，他们之间同样会产生共同海损分摊之债权债务。换言之，共同海损是根据法律的规定而直接产生的，而不是来源于当事人的协议。这也解释了为什么现实中的绝大多数共同海损条款并不是在当事人之间去设定实质性的权利和义务，而仅仅是约定如果发生共同海损应在何地或交给何人去理算、以及依据何种法律或理算规则进行理算。[page]

　　三、应否对共同海损理算的法律适用进行强制规定?——从立法的角度评析第274条

　　根据国际私法的一般理论，由于国际交往的需要，主权国家需要在一定范围内承认外国法在本国具有域外效力，并适用外国法去处理涉外民事纠纷，在此基础上，才出现了所谓法律冲突和法律选择。而为了保证国家司法机关正确选择法律，解决法律冲突，国家才制定了所谓法律适用规范，对司法机关的法律选择活动加以规制。因此，一国国内法中的法律适用规范对于本国的法院或法官而言，具有强制的约束力，法院在审理涉外民事案件时，必须按照法律适用规范的规定去选择准据法。

　　但从另一个角度来说，国家只能保证本国的法院和法官按照它的意志进行法律选择活动，对于其他主体在从事涉外民事纠纷解决活动时按照什么样的规则进行法律选择，国家不应加以干涉。换言之，法律适用规范只应对本国的法院或法官产生强制约束力，而对于其他主体而言，即使它事实上从事涉外民事纠纷的解决活动，也不应强制要求他们按照国家制定的法律适用规范去适用法律。当然，仲裁可能是个例外。在某些国家，由于认为仲裁也具有准司法的性质，所以，规定国内法中的法律适用规范对于在本国进行的涉外仲裁也同样具有强制的效力 。但无论如何，对于那些完全属于民间性质的纠纷解决机制——其中也包括大部分的仲裁——而言，要求它们在处理涉外民事纠纷时，必须按照国家法律所规定的法律适用规范选择准据法，显然是不合适的。对于从事这些纠纷解决活动的主体来说，他可以参考本国法律所规定的法律适用规范以选择准据法，但这不应是一项法定义务，不应是强制的。

　　基于上述分析，本文认为，由于共同海损理算完全属于一种民间性质的纠纷解决机制，不带有任何司法的色彩 ，所以，以法律的形式对共同海损理算的法律适用作出强制性的规定，要求海损理算人必须遵守，显然是不妥的。套用法理学上的术语，《海商法》第274条的规定显然混淆了“公行为”和“私行为”的界限，属于一种“立法越位” 。

　　从立法的角度看，第274条存在的另一个问题，是没有体现当事人意思自治原则。而在共同海损理算实践中，理算人首先会去、也应去适用当事人选择的理算规则或法律。

　　四、根据《海商法》的现有规定，法院如何确定共同海损案件的准据法?——从司法的角度评析第274条

　　由于《海商法》第274条并不适用于共同海损诉讼，因此，我国法院在审理涉外共同海损案件时，都是按照第269条关于合同法律适用的规定去确定准据法。具体的做法是：在当事人约定了法律或理算规则的情况下，适用该约定的法律或理算规则;在当事人未约定法律或理算规则的情况下，则按照最密切联系原则选择准据法。至于何地为最密切联系地，一般认为应是共同海损理算地。[page]

　　但上述处理方法是否对任何情况都足堪胜任，却令人怀疑。

　　首先要提到的一种情况是，在非合同方——如同一航程中不同货物之货主——之间产生的共同海损分摊请求，由于当事人之间并不存在合同关系，所以，显然无法依据上述方法确定准据法。

　　另一种情况是，由于共同海损理算并非我国法院受理共同海损案件的前置条件 ，所以，在共同海损尚未理算的情况下提起的诉讼，如果当事人也没有约定适用的法律，此时，由于不存在所谓“理算地”，因此，法官将无法依据上述第(3)项适用最密切联系原则确定准据法。

　　另外，由于上述处理方法以理算地作为共同海损案件的最密切联系地，因此，理算地的选择对于确定准据法就显得尤为重要，这样，在货物运输合同未事先约定共同海损理算地的情况下，就会造成当事人择地理算的结果，这与国际私法上的“择地行诉”一样，本应是竭力避免的。

　　五、共同海损的法律适用应如何规定?——对第274条的修改建议

　　实际上，在本文之前，对于《海商法》第274条已经是批评者甚众。也已提出了不少修改建议。这些建议虽然在具体内容上有所不同，但却有一个共识，即《海商法》不应仅对共同海损理算的法律适用作出规定，而应对整个共同海损法律关系(共同海损分摊之债)的法律适用作出规定。

　　基于对共同海损法律性质的认识，以及上述对《海商法》有关条文的评析，同时结合其他各国关于共同海损的法律适用的规定或者做法，本文认为，对共同海损法律适用的规定，以及对第274条的修改，应重点考虑以下几个问题：

　　1、是采用分割规定的做法，还是采用统一规定的做法?

　　对于共同海损的法律适用，一些国家采用分割规定的做法，即对于共同海损理算和共同海损中的其他法律问题，如共同海损是否成立、共同海损分摊责任等，分别规定其准据法的选择方法。如《阿根廷航海法》第603条规定：“共同海损是否成立及其手续和分摊义务，适用船旗国法;共同海损理算，适用理算地国法。”另一些国家则采用统一规定的做法，即对于共同海损各事项不作分割，统一规定其准据法选择方法。

　　由于本文认为对于共同海损理算不宜强制规定其法律适用，所以，现有第274条的内容应予删除。因此，《海商法》应采用统一规定的做法，对于共同海损所涉及的所有法律关系和法律事实(不包括共同海损理算)采用统一的法律选择方法。

　　2、 是否允许当事人协议选择法律?[page]

　　对于共同海损的法律适用是 否允许当事人自治，各国做法有所不同。总的说来，英国等少数国家对此持赞同的态度，但更多的国家却并不允许当事人可以对此进行自由约定 。

　　在实践中，当共同海损只涉及船舶和单个货主时，如果他们对于共同海损的法律适用已经在运输合同中作出了约定，法院若置当事人的选择于不顾，显然有些不近情理。但共同海损案件常常涉及众多的关系方。对于法院来说，区分不同的关系方并分别确定适用于他们之间的法律，以判定他们的权利和义务，似乎是一个很好的选择，但这在实践中行不通。各国法院的通常做法是，只要是同一个共同海损案件，不管其关系方的多寡，应该只适用同一个法律去判定所有各方的共同海损受偿权利和分摊责任。但这样一来，便会出现下列两种较为复杂的情况：

　　第一种情况是，如果部分关系方之间有合同关系，且对共同海损的法律适用作出了规定，但另有些关系方之间并没有合同关系，当然也就不存在对法律适用问题的事先约定，此时，法院是否仍应适用有事先约定的当事人所选择的法律呢?如果不予适用，显然，有一部分当事人的意思自治未能得到尊重。但如果予以适用，又显然有将部分主体的意思强加给另外的主体之嫌。

　　另一种情况是，如果同一个共同海损案件中涉及多个运输合同，而各个合同所约定的共同海损准据法并不相同，法院该如何适用法律呢?而不管如何适用法律，同样会产生上述第一种情况中所述的后果。

　　本文认为，虽然共同海损在性质上属于不当得利，而不当得利的法律适用一般不允许当事人协议选择法律 。但意思自治原则在国际私法中已被越来越多地采用，甚至于在侵权这样的领域都已有允许当事人自治的立法例，而不当得利常常被认为是一种“准合同之债” ,因此，对于共同海损的法律适用，应当允许当事人协议选择法律，对此，《海商法》应予承认。但在司法实践中，仍应区分不同情况，如果因当事人众多而不能得到相同的意思自治的结果，则不应再按照任何当事人的约定去适用法律。

　　另外，在国际私法上，除了国家法律之外，当事人也可以选择国际惯例作为准据法 。因此，如果当事人选择某一理算规则作为共同海损的准据法，这种选择也应得到法院的尊重。

　　3、在当事人未选择法律的情况下，如何适用法律?

　　在当事人未选择法律的情况下，如何确定共同海损的准据法，各国的规定或做法不尽相同，大致有以下几种观点：

　　(1)适用航程终止地法;

　　(2)适用船旗国法;[page]

　　(3)适用理算地法;

　　(4)有些国家还规定，如果当事人具有相同国籍，则适用该相同国籍国法。

　　如前所述，由于理算不是我国法院受理共同海损案件的前置条件，所以，如果适用理算地法，则在尚未进行共同海损理算的案件中，可能造成无法律可选的局面，因此，适用理算地法的做法并不可取。适用航程终止地法虽然有一定的合理性，但航程终止地常常与共同海损案件并无多少实际的联系，尤其是在船舶中途放弃航程的情况下，该航程中止地更是具有较大的偶然性，以其地法律作为准据法，实有悖于国际私法对于法律选择之确定性和可预见性的要求。另外，在班轮运输的情况下，若船舶按照所谓“循环航线”或“环球航线”航行，何地为航程终止地，也常常无法确定。因此，适用航程终止地法的做法，本文认为也不足取。至于适用当事人的相同国籍国法，仅是作为其他几种法律选择方法之补充，我国《海商法》暂可不予考虑。

　　本文认为，在当事人未选择法律的情况下，应适用船旗国法作为共同海损案件的准据法。因为，共同海损从性质上而言属于不当得利，而不当得利一般适用不当得利地法。虽然日本等国学者也将共同海损作为不当得利看待，并以船舶发生共同海损事故时实际所处的地点作为共同海损之不当得利地，但这会产生法律适用上的不可预见性，同时，当共同海损事故发生于公海时，还需运用其他系属公式确定准据法。而将船旗国(船籍港)拟制为不当得利实际发生地，使共同海损适用船旗国法，不仅在理论上有充足的根据，也能使共同海损的法律适用具有充分的可预见性和统一性，这是其他几种方法所不具备的。

　　基于上述，本文建议将《海商法》第274条修改为：“共同海损，适用当事人约定的法律或理算规则;当事人没有约定的，适用船旗国法。”