公共秩序保留制度的实践

　　公共秩序保留作为国际私法的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定，但在具体运用公共秩序排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家运用比较广泛且频繁，在英美普通法系国家，公共政策的运用则不占重要地位。

　　1、欧洲大陆国家的实践

　　(1)法国早在1804年《法国民法典》中率先规定了公共秩序制度。法国法院在实践中把公共秩序当作一种例外来对待。法国法院在运用公共秩序时，一般遵守下列规则：〔8〕

　　①在判断外国法是否违反法国的公共秩序时，以诉讼时的法院地为准，对法国法的考虑，不仅涉及法律的基本原则，还可以考虑其某些立法政策。

　　②法国法院在适用公共秩序时，必须以案件与法院地的法律秩序有某些联系为条件。

　　③法国法院承认以公共秩序对抗外国政府的行为的有效性。

　　④法国法院在解决区际法律冲突时一般不适用公共秩序。

　　⑤法国法院主张适当区分国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序。

　　⑥法国法院一般不承认外国公共秩序在法国的效力，但在某一外国的公共秩序与法国法的公共秩序相同或相似时，不少学者主张肯定这种公共秩序的效力，毕耶称之为“反射效力”。

　　⑦在外国法被排除后，法国法院一般以“法国法取代在正常情况下本应适用的法律。”

　　一方面，法国法院借公共秩序排除依内国冲突规则指定适用的外国法(否定的作用)：如1972年法国最高上诉法院社会庭(Cassation′s Chambre Sociale)判决的Black 诉Soc.Filter 一案：该案原告受雇于一个瑞士企业，并以该企业代表的身份在法国工作，1969年被解雇，于是就佣金问题在法国提起了诉讼。由于1869年法瑞条约关于管辖权问题本已规定，凡涉及两国的案件，应由被告所在地法院管辖，对该案应认为瑞士法院才享有管辖权，但这一观点被社会庭驳回，其理由就是认为，法瑞条约中的有关规定，不能与法国法院受理涉及法国公共秩序的案件的权力相抵触。〔9〕另一方面，法国法院还根据自己的某些法律在涉外民商事关系中应直接适用而排除外国法(肯定的作用)：如1957年巴黎上诉法院审理(Caisse de Conge′s Spectacles)案中所做的判决，该案原告是一个准社会保险机构，为法国的艺术家们提供假日津贴，诉讼是为受雇在南斯拉夫的俱乐部基地工作而提出。这一答辩最后被上诉院驳回，其理由就是认为，在本案中适用于被告的法律，在法国是一种警察法(loi de police)，是具有“直接适用”性质的。它的适用，既不管这些法国音乐家的工作场所在国内还是国外，也不管这种雇佣契约在事实上是受南斯拉夫法律支配的。〔10〕[page]

　　(2)德国法在萨维尼的影响下，也把拒绝适用外国法视为一种例外。1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法的适用如果违背善良风俗或德国法之目的，则不予适用”。这一规定将不予适用的外国法分为两类：第一类是外国法的适用将产生违背德国善良风俗的结果，强调了外国法在道德方面的不可接受性;第二类是外国法的适用将同“德国法的目的”相冲突，强调了德国法的强制性。

　　现在，欧洲大陆国家都在国际私法立法中明确规定了公共秩序保留制度。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第6条规定：“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不予适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。”受大陆法系影响的其他一些国家也在国际私法立法中采纳了公共秩序保留制度，如1898年的《日本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”

　　2、英国和美国的实践

　　(1)英国

　　英国一般采用“公共政策”这一术语。公共秩序保留制度在英国国际私法的地位不重要，因为英国法院不太情愿宣布一个已经承认其独立的主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做是“严重违反国际礼让的”。且英国的法官虽然有很大的自由裁量权，但在公共秩序保留问题上普遍主张限制法官们的此种权利，只有在那些对社会造成了实质性的损害的案件中才援引公共秩序保留制度，并不依赖于司法者的推断。

　　虽然公共秩序的保留制度在英国的地位和作用不太突出，但这丝毫不影响英国法院排除外国法律适用的能力，因为他们往往采取其他做法，如通过识别、外国法的查明等手段达到排除外国法适用的目的，例如：

　　①在有关管辖权的案件中，英国法院对离婚、监护、未成年的收养等案件中根据当事人在英国有无住所来确定管辖权，一旦法院确定其有管辖权，则只适用当事人的住所地法——英国法来解决纠纷，这类案件不会发生公共秩序保留问题。

　　②英国法院还利用识别、外国法的查明等手段，把外国法的某些制度解释为具有公法性质的法律，如程序问题只适用法院地法，公法具有严格的属地性而排除外国法的适用。

　　在英国只有涉及契约性质的案件和涉及身份的案件才援引公共秩序保留制度而排除外国法的适用。如罗马尼亚人的雇佣合同限制性条款案：甲是一个罗马尼亚籍的受雇人，他与一个德国籍的雇主乙签订了一份雇佣合同。其中有一项条款指明该雇佣合同适用英国法。根据英国法的有关规定，如果限制竞争营业的条款是合理的，则这种条款可以认定有效。在本案中，英国不是合同的订立地或履行地，也不是合同任何一发当事人的国籍国或住所地、营业地。本案的合同订立地是罗马尼亚，合同履行地是德国。根据罗马尼亚法律的规定，约定不进行竞争营业的合同条款都是无效的。而按照德国法律的规定，约定不进行竞争营业的期限超过2年的为无效。由于甲、乙双方当事人因雇佣合同的限制性条款发生争议，乙在英国法院提起诉讼。〔11〕本案当事人选择的英国法是法院地法，英国法院在一般情况下会接受以英国法作为雇佣合同的准据法，尽管英国法与该雇佣合同并无实质联系。因为在当事人选择的法律与法院地法相重合时，对合同当事人的选择就不承认有任何限制，这不仅是由于法官都有适用其本国法律的自然倾向，而且也是因为合同当事人可以接受与案件没有任何联系的外国法院的管辖。[page]

　　(2)美国

　　美国各州法院对公共政策的确定并无统一的见解，其适用标准多种多样，有的学者将公共秩序表述为“公道的基本原则、善良道德的普遍观念或社会福利的根深蒂固的传统”，也有学者将其称为“重大公共政策”，但总的来说，美国法院适用公共政策的案件比较少，因为美国的冲突规则具有伸缩性，法院总是考虑各种因素来确定应适用的法律，公共秩序只是所考虑的因素之一。〔12〕美国纽约法院1933年审理的贺尔泽苏德国帝国铁路局案是公共秩序保留的著名案例。贺尔泽是犹太血统的德国公民，1931年帝国铁路局总经理免去贺尔泽的职务，理由是：德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽考虑到德国帝国铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约州法院对德国帝国铁路局提起诉讼。审理案件的柯林斯法官认为，依据雇佣合同是在德国订立并在德国履行这一事实，本案应当适用德国法。但柯林斯法官拒绝适用德国法。理由是：德国关于非雅利安人的法律违背了美国的公共秩序。柯林斯法官指出：如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。他还说：现在要解决的不是关于德国人的良知问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法如此强烈地违背我们深信的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念;虽然以血统为理由解除一个人的职务在德国被认为是法律的表现，但承认这种行为在美国的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。柯林斯法官最后判决原告胜诉。〔13〕

　　特别值得一提的是，公共政策在美国的司法实践中，不仅适用于国际案件，还大量适用于州际案件，这堪称其特色。〔14〕

　　总之，各国立法及司法实践对公共秩序保留的名称尽管各异，但其作用都是相同的：即通过公共秩序保留从根本上否定外国法的域外效力，防止内国的公共秩序因外国法的适用而受到损害。因此，公共秩序保留实质上是各国在通过冲突规范调整涉外民事关系的过程中用以维护统治阶级利益的重要工具，或者说其实质就是国家的根本利益。

　　(二)公共秩序保留制度在冲突法之外的实践

　　公共秩序保留最初是从适用外国法的过程中产生的，主要作用是限制外国法的适用。但在现代各国，公共秩序保留的限度不限于外国法的适用，它已扩大到所有涉及外国法的内容或与因外国法而产生或确认的权利，就是说，既可以因该外国法的规定不符合内国的公共秩序而限制或排除其适用，也可以因为外国法在适用上的效果不符合内国的公共秩序而不承认该效果。〔15〕在司法协助以及承认和执行外国法院判决、外国仲裁机构的裁决中，承认或执行国也可以适用公共秩序保留制度。另外，在对条约的保留中，公共秩序显然也是一个很重要的因素。[page]

　　1、公共秩序在仲裁方面的实践

　　在联合国主持下起草并于1958年通过的《承认及执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)，第5条第2款规定，如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家当局认为，按照该国的法律，承认和执行裁决有违该国的公共秩序，法院可以拒绝承认和执行该项裁决。

　　近年来，随着仲裁的广泛应用和国际商事仲裁制度统一化趋势的加强，《纽约公约》缔约国法院普遍放宽了执行外国仲裁裁决的条件，对于争议的可仲裁性作从宽的解释，唯独对公共秩序的解释却更为严格。〔16〕

　　一般认为《纽约公约》中规定的公共秩序应是“国际性”的公共秩序，而非执行地国的一般内外政策，即使执行裁决与执行地国的外交政策不一致，也未必构成公共政策的充分理由。例如美国太阳公司与利比亚国家石油公司案：1980年，美国太阳公司(Sun Oil Company)与利比亚国家石油公司签订了产品分配协议，约定在利比亚进行石油出口计划，次年，美利两国发生冲突，当时的里根政府禁止从利比亚进口石油，太阳公司因未获得向利比亚出口技术和货物的许可证而以不可抗力为由终止了协议。利比亚国家石油公司便依据仲裁条款向国际商会申请仲裁并要求美国法院执行对太阳公司不利的判决。太阳公司称，执行裁决会违反美国的公共政策。因为，执行裁决会使太阳公司遵守和支持美国政府指令和政策的行为处于不利的地位，其他公司不会再愿意支持政府的制裁计划，这会减少美国政府制定和执行政策的能力;执行裁决与美国反恐怖政策的要求相冲突;执行裁决会削弱国际社会反恐怖主义斗争的力量。法院认为，外交政策不是公共政策。尽管美利两国发生冲突，但政府没有对利比亚宣战和不承认利比亚政府。根据这些事实，美国法院不能得出结论，承认和执行裁决会违反美国最基本的道德观念。〔17〕

　　从此案可以看出美国法院在司法实践中的公共政策观，即将公共政策抗辩作为狭隘的保护国家政治利益的工具，会严重削弱《纽约公约》的意图。事实上，对公共政策作狭义解释与《纽约公约》的立法意图是一致的。公约对公共政策问题规定的目的是为了使公共秩序保留仅仅在执行外国裁决会明显违反执行国法制的基本原则的范围内适用。

　　2、公共秩序保留在国际投资方面的实践

　　以BOT投资方式为例，对政府特许如果需要一般禁止，也只能根据公共利益的需要，按照特定的方式和解除程序进行。例如美国法院在1914年大西洋沿岸航运公司诉哥兹波罗案(Atlantic Coast line R.R. V. Goldboro)中判决：“任何契约条款或适当程序都不能否定国家基于健康、安全、公共秩序、生活安适、社会公共福利的理由制定法律的权利。这种权利是不能抛弃或牺牲的……所有契约都必须服从于该权利的正当行使。”〔18〕因此，对特许协议，无论何时，当国家考虑到公共利益的需要而为国家行为时，如改变同私人所订的契约，该行为是国家固有权能的表现，是完全合法的。[page]

　　另外，还有些国家利用公共秩序保留排除外国的国有化法令，此种滥用公共秩序的行为应该得到禁止，因为国有化是一国行使其主权的表现。

　　总之，要求承认和执行外国法院判决、仲裁裁决时不与内国的公共政策相抵触的做法是比较妥当的。因为公共政策条款完全是一种消极保护性条款，都是为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使它们不至于因为外国法院判决、仲裁裁决在内国的承认和执行而受到威胁和动摇。