运用公共秩序保留制度时应注意的问题

　　尽管各国立法和司法实践都肯定了公共秩序保留制度，但是公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，因此，公共秩序保留制度也是一个极具弹性的制度。在不同国家里，公共秩序的内涵也是不一样的。在政治制度、社会结构和历史文化传统各不相同的国家，对公共秩序有着不同的理解和解释。在什么条件下以及在什么特定问题上运用公共秩序保留都是不确定的。为了限制法官自由裁量权的任意发挥，防止公共秩序保留制度的被滥用，各国在运用公共秩序保留制度时，应注意以下几个方面的问题：

　　(一)应着重考虑适用外国法的结果是否违背法院国的公共秩序。

　　在依法院国的冲突规范适用某一外国法时，可能会出现两种情况：

　　一种是该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，以此为理由不问具体案件与适用该外国法的结果如何，便排除适用该外国法;

　　另一种是不注重该外国法规定的内容是否违反法院国的公共秩序，而注重外国法适用的结果是否违反法院国的公共秩序。

　　第二种情况是值得肯定的，即以公共秩序保留为由拒绝适用外国法并非是由于该外国法的内容违背了法院国法律的基本原则，而是适用该外国法的结果与法院国公共秩序相抵触。例如，我们不能因为在婚姻实质要件上要适用外国当事人的本国法而允许在中国境内娶第二任妻子，也不能满足在国外成立的一夫多妻制婚姻中的第二任妻子向我国法院提出的命令其丈夫履行同居义务的诉讼请求。但是如果涉及一个丈夫数个妻子中的一个妻子的子女继承父亲财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与我国的公共秩序相抵触，还是应该支持这种诉讼请求。因为这样不但不会产生损害我国公共秩序的结果，反而有利于保护无辜子女的利益。

　　(二)公共秩序保留不应与他国主权相抵触，也不应与对外国公法的排除混为一谈

　　这里主要是针对如何看待一国的国有化法令的域外效力问题。资本主义国家过去常借口违背其本国的公共秩序以否定社会主义国家的国有化法令的域外效力，这显然违背了国家主权原则。在这里不应把与主权有关的外国公法被排除适用混为一谈。一般认为，属于一国公法性质的法律只具有域内效力，没有必要借助公共秩序保留来作为排除外国公法适用的根据。一国排除外国公法的适用，完全是基于国际法基本原则的考虑，是建立在公法具有严格属地性的基础之上的，它与公共秩序保留问题有着根本的区别。

　　(三)在条约有规定时，是否可以援用条约中允许的公共秩序保留条款来限制条约中的统一冲突规范指定的外国法适用?[page]

　　在过去的实践中，除条约允许保留的以外，一般不得援用公共秩序保留限制条约的效力。但目前签订的冲突法条约中，允许缔约国认为在根据条约中的规定适用某外国法会与本国的公共秩序相抵触时，可以援用公共秩序保留条款来排除适用公约中的有关规定。1980年《关于合同债务法律适用公约》中就包含此项规定。值得注意的是，缔约国不能滥用此项条款，否则会损害缔约宗旨。