合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的怎么办

　　合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的怎么办?

　　《商品房买卖合同解释》第18条第2款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”针对上述规定中“没有约定违约金”和“损失数额难以确定”是否需要同时具备的问题，司法实践中存在不一同观点：

　　第一种观点认为，从条款内容看，此处用了“或者”一词，应理解为两者只需具备其一，即可适用央行的标准。

　　第二种观点认为，此处应当两者同时具备，方能参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

　　我们同意上述第二种观点。虽然法条使用了“或者”一词，但从法理原则角度分析，前提条件应该是两者同时具备。《合同法》第114条关于违约金和损失赔偿计算方式约定的条款属于约定损害赔偿。而《合同法》第113条规定的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，则是法定损害赔偿。相应地，《商品房买卖合同解释》第18条规定“合同没有约定违约金”应指商品房买卖合同没有约定损害赔偿的内容，而“损失数额难以确定的”则主要是指法定损害赔偿额无法认定。在理论上，约定损害赔偿一般要优于法定损害赔偿而生效，这一规定正是合同自由原则下的合同优先规则的具体反映，有约定的损害赔偿应首先执行约定赔偿，只有在没有约定的情况下才能适用法定的损害赔偿。对于《商品房买卖合同解释》第18条规定的参照央行标准进行计算，首先应没有约定违约金，其次是实际损失额难以确定。只有在两种情况均具备的情况下，才可参照运用。