金华奥田公司被长沙长城公司诉合同撤销纠纷案代理词

　　1、本案原被告的举证责任的承担。

　　首先，原告应当对“《2003年发货清单》、《2004年发货清单》”属于“重大误解订立合同或订立合同时双方显失公平”而应撤销的事实承担举证责任。

　　我们认为正确审理此案的关键一点是要明确一个举证责任的承担问题。根据原告之“依法撤销2005年8月15日由原告与被告签订的《2003年发货清单》、《2004年发货清单》”诉求来看，本案的争议是“是否应撤销合同”而不是“双方原先的买卖合同是否履行”。

　　根据我国《民事诉讼法》第64条之“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第5条之“在合同关系中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”规定，原告以重大误解订立合同或订立合同时双方显失公平”为由主张撤销原被告之间的合同,就应当对重大误解订立合同或订立合同时双方显失公平”的事实而引起合同关系变动承担举证责任。

　　其次,被告无“按合同要求履行相应义务”的举证责任,即被告方无义务举证证明自己到底向原告发了多少货物。

　　因为，如上所述，本案的争议是“是否应撤销合同”而不是“双方原先的买卖合同是否履行”。被告根本不需要承担举证证明自己到底向原告发了多少货物的义务。被告在2005年8月15日原被告双方签订《2003年发货清单》、《2004年发货清单》时履行了提供发货证据，原告在当时并无异议即可。

　　2、原告无证据证明“《2003年发货清单》、《2004年发货清单》”属于“重大误解订立合同或订立合同时双方显失公平”。

　　原告所提供的证据不足以证明“《2003年发货清单》、《2004年发货清单》”存在“重大误解或显失公平”的事实。

　　1、原告向法庭提交的证据不足以证明在对帐时有其主张的三种情况存在。

　　原告向法庭提交的6张“入库单”(或“交库单”)因缺乏证据“三性”要求，依法应不予采信。

　　退一步讲，即使上述6张“入库单”(或“交库单”)可作为证据，也不足以证明其主张成立。

　　原告向法庭提交的6张“入库单”(或“交库单”)无一是证明双方把“其他单位的发货认定为被告发货”的证据;

　　原告向法庭提交的6张“入库单”(或“交库单”)无一是证明双方把“尚未发出的货认定为原告已收到的货” 的证据;

　　原告向法庭提交的6张“入库单”(或“交库单”)无一是证明双方把“应补而未补的货认定为已补的货” 的证据;

　　2、原告向法庭提交的《往来说明》这一证据不能证明在对帐时有其主张的三种情况存在，其依《往来说明》证明“《2003年发货清单》、《2004年发货清单》”存在“重大误解或显失公平”的事实是对《往来说明》的真实意思的曲解。

　　(1)、被告所述“帐面数存在差异”是表明双方2005年8月15日对帐的原因。

　　正因为，原被告双方的帐面存在一定的差异，所以双方均要求对帐，在把双方帐目差异的真相弄明白后双方签定《2003年发货清单》、《2004年发货清单》。

　　(2)、“帐面数存在差异”的原因是双方账目管理都比较混乱，特别是原告方的帐面与双方实际交易情况严重不符造成的。

　　从原告举出的记帐凭证看，原告方的帐目记录无法与实际交易一样。

　　先看2003年的情况：原告证据三2003年4月7日入库单有明显的改动;证据四2003年7月10日入库单将30吨红颗粒给漏掉;所有证据显示：2003年9月到2003年11月三批货物往来未有记录;

　　再看2004年的情况：2004年5月13日之后双方“货到款付清”的结算方式的交易情况下，只有90万的汇款记录，无一点收货记录;

　　最后从原告全部记录来看，原告收货货值只有996650元，汇出货款却高达2150000元，这与常理严重不符。

　　3、有充足的证据予以佐证双方签订《2003年发货清单》、《2004年发货清单》是对原被告双方履行合同义务情况给予确认的真实意思表示，《2003年发货清单》、《2004年发货清单》应受法律保护。

　　被告在庭审过程中举出相应的证据不是承认自己有举证的义务，而是为了向法庭证明被告有充足的证据佐证《2003年发货清单》、《2004年发货清单》的真实性。

　　(1)、2003年发货情况。

　　2003年被告向原告发货总数为206.3吨价款总额为1599650元，其中9月9日前为136.3吨,9月9日到11月13日为70吨。

　　被告证据2(原告业务员杨志国、李龙确认的2003年发货清单)证明2003年发货清单上“2003年3月25日始到2003年9月9日止，原告收到被告货物为136.3吨,应付货款为1074650元”是真实的。

　　被告证据3、4、5、6、7(发货单与回单)证明9月9日到11月13日原告收到被告货物为70吨。

　　(2)、2004年发货情况。

　　双方确认发货为260吨，其中5月13日前发100吨，货款为750000 元，5月13日到5月23日发80吨，货款为570000元，计发180吨货总货款金额为1320000元;另外80吨为换货，未计费。

　　5月13日前发货款为750000元的100吨货是对双方履行2004年2月20日合同的确认;5月13日到5月23日发80吨，货款为570000元是对双方履行2004年5月13日合同的确认;80吨为换货，未计费有2005年11月2日双方的《往来情况说明》佐证。

　　4、对原告称：被告不能出示相应的发货单据就表示双方在2005年8月15日原被告双方签订《2003年发货清单》、《2004年发货清单》时存在原告所称的把“其他单位的发货认定为被告发货”、 把“尚未发出的货认定为原告已收到的货”、 把“应补而未补的货认定为已补的货”的情况，这是建立在一种荒唐的推理之上，根本无法律依据，其主张是想推脱责任达到赖帐之目的。

　　前已论及，在本案中被告根本不需要举出任何发货证据证明《2003年发货清单》、《2004年发货清单》内容的真实性。反而如果按原告之推理我们不难得出一个如下荒唐的结论：[page]

　　假设A与B在多年交易往来后，经双方对帐，出具对帐确认书，确认A向B发了100万元的货，而B还欠A 50万元货款。

　　现A因意外事故，将部分原始凭证遗失，手里只有20万元的原始凭证和对帐确认书。

　　B知道A的情况后，主张对帐确认书为“重大误解，显失公平的合同应予撤销”。

　　结果因A不能举出全部发货原始凭证，对帐单被撤销，后A向B返还不能举出原始凭证却又在对帐前已收到B付给的30万元不当得利。

　　5、对2004年7月6日双方《协议书》的说明。

　　首先，这一协议书签订的背景是：被告方在已按2004年年初签订的合同之要求将100吨的货物全部发往原告的施工场地，原告在使用70吨后发现，被告的货物有质量问题，双方就这一问题达成这一协议。

　　其次，这一协议的主要意思表示应为两部分：1、被告已按2004年年初合同要求履行了合同义务;2、原告方表示同意在被告补偿80吨货物后，原告方原合同义务不变的情况下再补偿被告4万元。

　　至于原告代理人所述的“这30吨不能在对帐单中再按每吨7500元来计算，否则，对原告是不公平的”这个观点，我们认为这是对《协议书》内容的错误理解。

　　上述协议与原被告双方在2005年8月15日原被告双方签订《2003年发货清单》、《2004年发货清单》是存在连续性的，签订《2003年发货清单》、《2004年发货清单》是对上述协议进一步予以确认。根据合同法之原理，假设上述协议的意思与原告代理人的观点一致，双方在2005年8月15日原被告双方签订《2003年发货清单》、《2004年发货清单》对其意思进行变更，只要不违反法律规定，仍然受法律保护的。

　　实际上，原告代理人根本未计算一下，2004年3月20日到5月6日，5月24日到7月26日两个时间段中，被告总共发了180吨货物给原告，即使，有部分货物出现质量问题，但鉴于这部分货物还存有一定价值(事实上原告对有问题的场地并未返工)，双方在对帐时只算了100吨的价款，对原告也是相当公平的，并未损害原告的任何利益。因此，180吨货物总算75000元，完全是双方互谅互让的结果，是双方真实意思表示，应受法律保护。

　　二、从实体法层面上看，双方在对帐后作出的确认行为，不可能构成“重大误解”或“显失公平”， 其诉求依法应予以驳回。

　　首先，对帐后的确认行为本身就是要尽到谨慎注意义务，以求得双方交易的事实真相。原告方先是有专门的业务员李龙、后又有总经理陈奇勇的签字确认，最后，又加盖了公司章。在此过程中存在“重大误解”的说法于理不通，于法不符。

　　其次，对帐后的确认行为不可能存在“显失公平”

　　原告多次声称：如双方按此对帐单履行的话，对原告是显失公平的。但是，原告除了前已论及的无证据证明自已的主张外，还在实体法的理解上犯了错。

　　《民通意见》第72条之规定，“显失公平”的前提是一方当事人利用优势或利用对方没有经验致双方权、义违反公平、等价有偿的原则的后果。《合同法》颁布实施后，显失公平合同的构成要件应当包括：(1)、合同内容上，合同对一当事人获以暴利，而另一方当事人严重受损。(2)主观上，须一方当事人利用其经济上的优势地位或利用对方欠缺一般的生活或交易经验，而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。(3)、在发生时间上，须为合同订立之时。很显然，原告在此以“对帐单”为显失公平合同为由主张撤销合同，是对“显失公平”合同在法律上的一种错误理解。简单地说，在双方对帐时，原告作为一家上市公司的子公司不可能欠缺一般的生活或交易经验，同样被告作为一家小公司也不存在有利用其经济上的优势地位而使原告难以拒绝对其明显不利的合同条件。原告提出如此主张明眼人一看就知道这是一个毫无法律依据的要求。

　　综上所述，原告对其主张不能举出相应的证据予以证明，原告之诉无事实与法律依据。《2003年发货清单》、《2004年发货清单》是双方对原被告双方履行合同义务情况给予确认的真实意思表示，应受法律保护。

　　最后，恳请贵院依法驳回原告要求撤销《2003年发货清单》、《2004年发货清单》的诉讼请求。