我国房地产所有权转移和风险转移的理论

　　房地产是最主要的不动产，不动产所有权的转移是一种物权行为，物权行为的必然后果是使物权发生变动。根据物权法的基本原则，物权的变动必须经过公示方能产生公信力。世界各国法律几乎都将登记作为不动产物权的公示方法，但是对于不动产登记的性质各国却不尽相同，在理论上可将不动产物权登记分为登记对抗主义(或称形式主义登记)和登记要件主义(或称实质主义登记)。在我国由于物权法尚未出台，现行的房地产登记制度虽类似于国外的不动产登记，但却具有浓重的行政管理色彩，不是真正私法意义上的不动产登记。尽管如此，大多数学者认为我国目前的不动产登记制度应当为实质主义登记，即非经登记不产生物权变动的效力。

　　一、根据不动产物权变动的不同原因区分登记的效力

　　我国现行不动产立法虽然实行登记要件主义，但是并没有考虑不动产物权变动的具体原因，而一律规定非经登记不发生物权变动的效力。例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》第60、61条规定“房产权利的变动应当登记”，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”这与我国《继承法》的规定相矛盾，《继承法》规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权。应该说《继承法》的规定是正确的，因为对于所有权人死亡的情形，由于从所有权人死亡时起，其所有财产便失去了主体，如果等登记以后被继承人的房屋所有权才转移至继承人名下，那么在被继承人死亡时至登记之前该房屋岂不成了无主财产?1987年《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月申请办理所有权登记”，按照《城市房屋产权产籍管理暂行办法》的规定，建房人在办理登记后才能取得新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所属，即无法解释。此外，为了维护国家公权力的权威性，因没收、征收、法院判决、强制执行等原因而取得房地产权利者，亦不应以登记为物权变动的生效要件。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

　　不动产物权的变动，非因法律行为而发生者，不应以登记为生效要件。亦即，因继承、没收、征收、法院判决、强制执行等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是事后应当办理变更登记手续，并且应当将权利记载日追溯至继承发生时或没收、征收、法院判决、强制执行等文件生效时。另外，依法律之直接规定而取得不动产物权(如法定抵押权)者，以及由自己出资建筑而取得建筑物者，亦与此同。但是，出于交易安全的考虑，各国家和地区也同时规定，此等场合，不动产所有权人在为登记之前不得处分已经取得的物权。

　　二、正确界定房屋所有权转移的时间点

　　传统民法理论认为，在买卖契约中，出卖人有使买受人取得所有权或其他权利之义务，在不动产所有权及他物权或准物权之出卖，为转移之成立要件，出卖人有为书面的物权的合意及协力于移转登记之义务。这说明商品房出卖人有交付房屋和协助办理房屋产权的转移登记的义务。但是，在实践中交付房屋和产权登记往往存在一定的时间差，尽管我国法律对商品房的产权登记时间作了规定，但是却没有对不按时办理产权登记应如何处罚作出规定，导致延期办理产权登记的现象非常严重。一般来说开发商将房屋交付于买受人后，大约三个月到一年左右，买受人才能取得房屋产权证书，有的甚至需要三、四年的时间。因此，界定房屋所有权转移的时间点犹为重要。

　　按照我国《合同法》第一百三十三条的规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”但是，我国现行法律虽然规定了不动产的取得、变更登记制度，却没有规定不动产所有权自登记之日起转移。因此，严格按照我国现行法律规定来说，在不动产买卖活动中，不动产所有权应当自交付时起转移，登记仅具对抗第三人的效力。不过，在建设部制订的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条中规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”最高人民法院的司法解释也有类似的规定。在人民法院的一些相关判例中，也大都以产权登记作为不动产所有权取得、变更的依据。因此，在我国，不动产登记的效力，实际上采用的是生效要件主义，即非经登记不发生物权变动的效力。

　　如果教条地遵循“非经登记，不发生房屋所有权的变动”的规定。在实践就会有一些合法但极不合理的现象。

　　例如，某甲于2002年5月与某开发商签订《商品房买卖合同》购买某小区房屋一套，同时支付了全部房款，2003年1月某开发商将该房屋交付某甲使用，2003年5月某甲与某乙结婚，2004年5月某甲取得该房屋的所有权证书(登记日期为2004年4月30日)。2004年7月双方离婚，但某乙认为该房屋属于共同财产，应当依法分割，某甲则认为是其个人财产，不予分割，双方诉至法院。按照我国现在的规定，某甲取得该房屋所有权的时间应该是2004年4月30日，我国《婚姻法》规定“夫妻双方在婚姻关系存续期间取得的财产属于夫妻共同财产，一方婚前所得财产不属于共同财产，除非双方有特别约定。”因此我们可以得出这样的结论：该套房屋属于某甲和某乙的共同财产，某乙有权要求主张该房屋一半的权利。但是，我们抛开法律规定，仅从公平的角度来看，实质上该房屋应当是某甲个人婚前财产，如果法院判决某乙拥有该房屋一半的权利，那么对某甲而言的确很不公平。这种判决甚至引发道德风险，即利用合法的婚姻关系，通过合法的程序和手段来得到本不属于自己的财产。

　　事实上，即使将房屋所有权的转移时点追溯至实际交付使用之日，仍然不能完全解决夫妻一方可能因婚姻关系而无偿取得房屋所有权的不合理现象。例如，还是前面的例子，如果某甲在结婚前自己全部支付了购房款，而在房屋交付使用前同某乙结婚，则同样的结果仍然会出现。因此笔者认为，鉴于不动产的特殊性质，对于已婚自然人的房产应当信赖其所有权登记证书的记载，而不应当一律认为婚后所得的房产即为夫妻共同财产。夫妻婚后购买或以其他合法方式取得房产的，一般应登记在夫妻双方名下。同时为防止已婚自然人将婚后取得的房产登记在个人名下，从而侵犯夫妻另一方的合法权益，对已逾婚龄的自然人在办理房产登记时，如欲将房产登记在其个人名下，登记机关应当让其出具未婚(或离异)的承诺或夫妻双方的财产公证协议，否则，登记机关有权拒绝登记。这样既可以防止夫妻一方可能因婚姻关系而不合理取得房屋所有权，又可以有效保护夫妻对婚后所得财产的共有权。[page]

　　三、房屋风险的转移

　　由于我国现行法律的不完善，因此在现实当中就会产生这样一个问题，即开发商将房屋交付于买受人以后，产权登记完成之前，房屋风险由谁来承担。我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”也就是说，我国法律关于标的物的风险转移，原则上采用交付主义，法律另有规定或当事人另有约定的为例外。但是，传统民法理论认为不动产之风险应由所有权人负担，我国多数学者也从此观点。既然我国不动产所有权变动以登记为准，那么，在开发商将房屋交付于买受人以后，产权登记完成之前，房屋所有权仍属于开发商。按照上述观点，这一时间段房屋的风险应由开发商来承担。笔者认为这显然不甚合理。因为从房屋交付时起，买受人就开始对房屋行使占有、使用和收益的权利，而开发商只是保留名义上的处分权,尤其是在开发商已经履行了协助办理产权登记义务的情况下，若继续由其承担房屋风险是很不公平的。对此《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;”笔者认为，这一规定是合理的，在房屋交付使用后，买受人作为实质上的权利所有人理应承担房屋的风险。买受人不同于房屋承租人，房屋承租人只是有条件地在一定时间内占有和使用房屋，而且一般不具有房屋的收益权，出租人(房屋所有人)亦保留实质上的处分权。因此房屋风险依然应当由出租人承担。

　　在商品房买卖过程中，特别是商品房预售，由于从房屋交付使用到房屋所有权登记有较长一段时间，甚至有三、四年之久，按照不动产登记取得的原则，在这一段时间内房屋的所有权仍属于卖方，但事实上此时卖方的所有权仅仅流于形式，房屋的占有、使用和收益都在买方的掌控之下。此外我国实行商品房预售合同登记备案制度，商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质上属于预告登记或预登记。所谓预告登记或预登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。预告登记使合同债权具有了物权的性质，是典型的债权物权化。我国实行预售合同登记制度的主要目的是通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的合法利益，同时预告登记使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力，预告登记虽然不影响合同的成立、生效，但对将来的物权变动产生影响，是合同标的物所有权及其他物权发生转移的要件，这一点已经在《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》中得以明确。该解释第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不发生转移。”由此可见， 在《商品房买卖合同》作了登记备案的情况下，即使没有办理产权变更登记，事实上卖方也已经无权对该房屋再次作出处分。可见，在这一时间段内买受人已经是实质上的房屋所有权人，而未作登记只是程序滞后而已。

　　一部好的法律应当最大限度的追求公平与正义的适用效果。因此，笔者建议在未来物权立法中应当将规定，房屋所有权的转移时点应记载为实际交付使用之日，而不应记载为登记之日，房屋风险亦于实际交付使用之日转移，此于不动产物权以登记为其公示方法的本质目的亦不相悖。而且体现了法律保护物权的实质状态的目的。