【缔约过失】 对缔约过失几种学说的检讨
【缔约过失】 对缔约过失几种学说的检讨
因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定[24]。目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种, 分述如下:
1. 法律行为说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约,自应承担缔约上过失责任。
这一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则, 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”[27], 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思, 其理论基础尚不能令人信服。
2. 侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”[28]。此说在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为, 法院援引《合同法重述》第90 条判决要求承担赔偿责任的行为, 因为并不存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵权行为[29]。
虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况, 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的[31]。日本也有学者持否定态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间, 而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定,因为它不会在无此“关系”的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别[32]。我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究; 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系; 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说, 用侵权行为来阐释缔约过失行为,确有一定的法理基础, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非为受害人所追求的利益; 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。
3. 法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”(类推适用侵权法与合同法) , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主张貌似公允, 但并不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制, 借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥[34]。
应当指出, 缔约过失责任发生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令人难以接受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反, 因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高; 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系) , 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够, 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而是源于法律的直接规定(一般条款) , 并赋予法官的自由裁量权来实现的[page]
