担保责任向谁追偿

　　2004年5月4日，某市联社(以下简称联社)负责人，携一审败诉的材料找到王拥军、刘小燕律师，此时距离上诉期满已只剩下三天，由于同案另一被告某工业总公司(以下简称工业公司)已放弃上诉，联社对是否需要上诉仍颇为犹豫。律师在查阅诉讼材料后发现，所涉案件是一起典型的改制纠纷案件，在司法实践处理中有一定的难度。

　　案件背景———兼并协议划分责任

　　浙江某服装厂(以下简称服装厂)原是家集体企业，主管部门为某市工业局(以下简称工业局，后改制为工业公司)，联社拥有60%的产权，其余产权归服装厂集体所有。

　　1995年9月，经主管机关同意，联社和浙江某股份公司(以下简称股份公司)共同向当地政府提交《关于要求批准股份公司兼并服装厂的请示》，阐明服装厂的所有人员、场地、资产全部并入股份公司所有;股份公司承担服装厂的全部债权债务;联社在服装厂的产权由股份公司以120万元一次性买断;服装厂重新办理工商登记，变更为股份公司的控股企业。

　　经当地政府批准，股份公司与服装厂、工业局签订了兼并协议，协议约定：一、股份公司对服装厂实行全方位兼并，服装厂将其所有人员、资产、场地全部并入股份公司，划归股份公司所有，由股份公司承担服装厂的全部债务，并接受除联社外所有产权。二、服装厂产权中联社产权作价120万元，由股份公司向联社一次性全部买断。三、服装厂帐外担保、承诺事项兼并后均由服装厂的主管部门工业局承担，股份公司概不负责。四、兼并后，服装厂重新办理工商登记，变更为股份公司的控股企业。

　　协议签订后，股份公司依约向联社支付了120万元产权购买款，服装厂的人员、资产、债权等也移交给了股份公司，同时服装厂也进行了工商变更(仍为独立企业法人)，变更后的服装厂由股份公司控股经营。

　　因机构改革的需要， 1996年5月23日工业局体制转换为工业公司。

　　推脱责任———一案引发三方纠纷

　　引发纠纷的主要是服装厂担保款的偿付问题。服装厂改制前曾为打火机厂的100万元银行借款提供帐外担保(保证)。

　　1996年3月，某银行对打火机厂和服装厂提起诉法，要求两厂共同连带归还以上100万元银行借款本息。法院判决服装厂对打火机厂银行借款本金100万元及利息20万元承担连带付款责任。由于打火机厂没有能力履行主债务，2001年9月，法院划扣了服装厂120万元存款，支付给了债权人银行。2002年12月6日，股份公司向工业公司和联社发函要求工业公司按照兼并协议的约定履行120万元帐外担保责任，工业公司接函后未予付款。

　　2003年12月10日，股份公司于向某市中级人民法院提起诉讼，要求联社、工业公司偿还股份公司兼并帐外担保款120万元及利息并承担连带责任。

　　2004年4月22日，某市中级人民法院下达判决书，判决认定：1、股份公司、服装厂、工业局签订的兼并服装厂协议书，系该三方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律规定，应确认有效。2、本案120万元担保系帐外担保款，按照兼并协议第三条的约定，由工业局承担。3、联社作为服装厂产权主体，接受了兼并款项，应对兼并企业服装厂的帐外担保债务在接受兼并款项范围内承担清偿责任。遂判决工业公司、联社偿付股份公司帐外担保款120万元，工业公司支付上述120万元的利息20万元。

　　提起上诉———律师提供咨询意见

　　根据联社提供的材料，王律师和刘律师仔细审阅后认为原审判决存在三方面的问题：1、股份公司不具备原告主体资格;2、“联社是服装厂产权主体，接受兼并款项为由，判决联社向股份公司偿付120万元担保款本息”的原判理由，违反了私权自治，约定优先的法律原则，也无法律依据;3、股份公司对联社的诉讼请求，已超过诉讼时效，丧失胜诉权。

　　联社认为有理，遂决定提起上诉，并委托王、刘二位律师作为该社的二审代理人。由于时间紧迫，二位律师马上着手准备详细的上诉材料，向省高级人民法院提起上诉，上诉请求为撤销原判，依法改判，驳回股份公司对联社的诉讼请求。

　　二审交锋———集中案件焦点问题

　　2004年7月20日，省高级人民法院公开审理了该案。根据庭审中原被告双方的三大焦点问题，即股份公司原告主体资格是否具备，联社是否应承担120万元债外担保款的偿付责任，本案是否超过诉讼时效，王拥军和刘小燕律师发表了三方面代理意见：

　　(一)关于股份公司原告主体资格是否具备的问题

　　二位律师认为，股份公司不具有原告主体资格，原审判决书确认其原告主体资格并支持其诉讼请求，不当。

　　第一，《兼并协议》约定帐外担保由工业公司承担。服装厂虽进行了改制，但其主体资格仍承续，且担保纠纷中判决承担担保责任是服装厂，实际偿付担保款也是服装厂，服装厂有权依据《兼并协议》第三条的约定，在三方当事人(股份公司、服装厂、工业公司)内部要求工业公司承担以上担保款。根据法律规定，只有在服装厂由于法定事由无法提起诉讼的情况下，股份公司和服装厂的另一出资人服装厂职工集体才可以提起代表诉讼，但实体权利归服装厂。而本案中服装厂并不存在不能提起诉讼的法定事由。因此，股份公司不具有原告主体资格。

　　第二，服装厂是独立的企业法人，并非股份公司的独资企业。本案中承担担保责任的是服装厂，股份公司并没有对外承担担保责任。需要说明的是股份公司投入服装厂的资产，根据法律规定，已非股份公司的财产，而属独立法人服装厂的资产。因此，股份公司其本身财产并未受损失，根据民诉法第108条的规定，股份公司不具有原告主体资格。

　　第三，在股份公司未承担担保责任的情况下，原审判决书判决120万元担保款本息向股份公司支付，损害了服装厂这一独立法人的财产利益和财产完整性，更无法法律和合同依据。120万元向股份公司支付，股份公司也将获不当得利;同时，也损害服装厂另一出资人以及其他债权人的利益。因此，股份公司也不应是本案的原告。一审判决支持股份公司的诉讼请求，也不当。

　　(二)关于联社是否应承担120万元帐外担保款偿付的民事责任

　　二位律师认为，原审判决书以“联社是服装厂产权主体，接受兼并款项为由，判决联社向金发公司偿付120万元担保款本息”，违反了私权自治，约定优先的法律原则，也无法律依据，属错误判决，应撤销。[page]

　　本案中，股份公司自认，《关于要求批准股份公司兼并服装厂的请示》是兼并合同组成部分，该请示由股份公司和联社盖章，条款清楚，权利义务约定明确，可视为合同。且是联社和股份公司关于服装厂产权买卖、兼并的唯一合同。退一万步讲，即使不构成合同，那么该文件至少也是双方一致意思的表示，且是双方在本案中唯一一致意思的体现。在该文件双方一致同意，股份公司承担改制前服装厂全部债务。既然，股份公司承担服装厂全部债务，那么改制前服装厂的合同之债、侵权之债，包括本案担保之债，均应由股份公司承担，依据文件应由股份公司向服装厂支付担保款本息120万元。

　　在联社未参与缔约的《兼并协议》中，服装厂、股份公司、工业局三方约定，服装厂的其余担保由工业局承担。以上约定不违反法律、法规，虽对服装厂债权人不产生效力，但应在合同当事人之间产生法律效力，并应先于法律规定而适用。依据文件，服装厂的帐外担保债务，由工业局承担。

　　因此，服装厂的担保债务，要么股份公司承担，要么工业局承担，联社无须偿付120万元担保债务本息。

　　退一步讲，就算没有上述约定，改制前服装厂的担保债务由改制后服装厂承担，符合法律规定，也符合最高院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第35条的规定。联社仅是服装厂出资人之一，在已履行了足额出资义务，未抽逃出资的情况下，对服装厂的担保债务无需承担法律上的连带责任。

　　(三)关于本案是否超过诉讼时效的问题

　　2001年9月12日，法院划扣了服装厂120万元，服装厂实际承担了担保责任，诉讼时效从该日起应起算。2002年12月6日，股份公司虽向工业公司和联社发函，但据函件的内容，股份公司仅要求工业公司履行120万元帐外担保责任，但并未向联社主张权利，根据最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第173条，不构成诉讼时效的中断。因此，本案诉讼时效届满日应是2003年9月13日。股份公司2003年12月11日才对联社提起诉讼，且未有诉讼时效中断、中止的事由，故已超过诉讼时效，依法应驳回股份公司对联社的诉讼请求。

　　二审庭审辩论结束后，经某省高级人民法院主持调解，联社为支持改制企业服装厂的发展，同意支付20万元补偿，股份公司也放弃了对联社的诉讼请求。联社对本案最后的处理结果表示满意。

　　结 语

　　本案虽最终是以调解结案的，但代理人王拥军、刘小燕律师还是认为：本案中，股份公司原告主体资格是不具备的;同时，一审判决联社承担120万元担保款的清偿责任，也不符合私权自治，约定优先的法理，按理应撤销原判，依法改判驳回股份公司对联社的诉讼请求。当然，当事人主张以调解形式和解双方纠纷，也是当事人自己对诉讼权利和实体权利的合理处分，也符合目前倡导的以调解息讼的精神和原则，代理人理应支持和理解。