房地产开发公司、建筑工程公司借款及担保合同纠纷一案

　　原告王梓烨与被告广州中望房地产开发有限公司(下称广州中望公司)、电白县第三建筑工程公司(下称电白三建)、中望有限公司(下称中望公司)、中望(集团)有限公司(下称中望集团)、欧志星借款及担保合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年4月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈翠花，被告广州中望公司、欧志星的共同委托代理人刘健彬、邓慕华，被告电白三建委托代理人王传彪到庭参加诉讼。被告中望公司、中望集团经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

　　原告王梓烨诉称，2002年2月16日，原告与被告广州中望、电白三建为解决广州南洲名苑住宅楼工程中严重资金不足，出现“烂尾”的问题，签订了《借款协议》，该协议约定：“丙方(即原告)同意借给甲方(即广州中望)港币1420万元或同等价值美元，期限为9个月，即从2002年8月16日至2003年5月16日”，还款方式及期限为“采取借款期内分期在香港还款方式，即自2002年10月16日起，借款人须向丙方还款港币100万元，所有借款本息及违约金等款项必须在2003年5月16日前还清”，“若甲方逾期清还借款本金或未按期支付利息的，则应以未偿还的总借款额的20%向丙方支付违约金，另外每逾期一日还应按借款余额的千分之一向丙方支付逾期利息”。协议还约定：“乙方(即电白三建)同意对甲方在南洲名苑楼盘项下所欠丙方的债务(包括但不限于：借款本金、利息、税费、违约金、诉讼费、律师费、调查鉴定费、评估费和拍卖费等)承担连带担保责任。担保责任期限为从2002年8月16日起至2005年12月31日止”。被告电白三建还在协议中承诺：“若甲方在本协议约定的还款期限届满未能依约清还丙方全部借款本息时，乙方则将乙方在南洲名苑的名俊阁、名彦阁工程项目及该合同项下的权益全部无条件转让给丙方”。同时，为了更好明确电白三建在协议中承诺的内容，电白三建还与原告签订了《权益转让协议》，该《权益转让协议》进一步担保被告广州中望与原告的《借款协议》的履行。另外，被告中望公司、中望集团、欧志星也同意为上述借款提供担保，并分别出具了《担保书》，承担连带担保责任，担保期限为2002年8月16日起至2005年12月31日止。上述《借款协议》、《权益转让协议》签订以后，原告依约向广州中望支付借款本金美金1470000元及港币2470000元，广州中望对上述借款出具了收据予以确认，同时电白三建也出具确认书予以确认。但广州中望却只支付从2002年9月16日至2004年9月23日期间的部分利息，其余全部借款本金及利息至今未清偿。经原告多次催讨，广州中望与中望公司于2005年5月25日共同出具《欠款确认函》确认：截止2005年5月15日广州中望尚欠原告借款本金及利息总计美金1688801.50元、港币2796825.36元。而中望集团也于2005年6月14日出具《担保确认书》确认：截止2005年5月15日，广州中望尚欠原告借款本金及利息总计美金1688801.50元、港币2796825.36元。原告认为，广州中望未依约履行还款义务，电白三建、中望有限公司、中望集团、欧志星未依约履行担保义务，五被告的行为侵犯了原告的合法权益。因此，原告诉请法院：1、判令被告广州中望向原告偿还借款本金和利息美金1688801.50元及港币2796825.36元(其中本金美金1470000的利息从借款之日开始按照合同约定的年利率15%计算至2005年5月15日止为美金218018.50元。港币2470000元的利息从借款之日开始按照合同约定的年利率15%计算至2005年5月15日止为港币326825.36元。2005年5月15日之后的利息按照年利率15%计算至清偿之日止)。2、判令被告广州中望向原告支付借款逾期利息美金225351元及港币378651元(按应付未付借款本金的每日万分之二点一从2003年5月16日暂计至2005年5月15日，之后仍按每日万分之二点一计至清偿之日)。3、判令原告与被告电白三建签订的《权益转让协议》合法有效，原告享有被告电白三建依据广州市中级人民法院(2005)穗中法民四初字第55号《民事调解书》取得的对广州中望所欠工程款12524311.06元优先受偿权。4、判令被告广州中望承担原告为追讨上述欠款而支出的律师费人民币150000元。5、判令被告电白三建、中望公司、中望集团、欧志星为上述债务承担连带清偿责任。

　　原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据材料有：

　　证据1、原告与广州中望、电白三建签订的借款合同，证明三者存在借款及担保关系。

　　证据2、广州中望董事会决议，证明该公司借款经董事会同意。

　　证据3、中望公司董事会决议，证明该公司的担保经董事会同意。

　　证据4、中望公司的担保书，证明中望公司同意提供连带责任担保。

　　证据5、中望集团的担保书，证明中望集团同意提供连带责任担保。

　　证据6、欧志星的担保书，证明欧志星同意提供连带担保。

　　证据7、权益转让协议，证明电白三建同意将其对“名俊阁”、“名彦阁”项目享有的一切权益转让给原告。

　　证据8、收据，证明广州中望确认收到借款。

　　证据9、电白三建的确认书，证明电白三建确认广州中望已收到借款。

　　证据10、中望公司的确认书，证明中望公司确认广州中望已收到借款。

　　证据11、欠款确认函，证明广州中望及中望公司确认欠款金额。

　　证据12、担保确认书，证明中望集团确认广州中望欠款金额。

　　证据13、函与复函，证明借款的去向和用途。

　　证据14、《还款计划》，证明广州中望拖欠借款的事实。

　　证据15、已还款项明细，证明已还部分利息。

　　证据16、(2005)穗中法民四初字第55号民事调解书，证明广州中望同意在2005年12月31日前向电白三建支付拖欠的工程款。

　　证据17、委托代理合同及发票，证明原告为本案支出的律师费，其中合同中约定律师费为15万元，发票金额为10万元。

　　被告广州中望辩称，第一、因本案的借款是用于广州中望开发的南洲名苑楼盘，根据最密切原则，应当适用中国内地的法律来审理。第二、广州中望与原告以及电白三建于2002年2月16日签订的《借款协议》无效，因为该协议违反了我国有关法律对境内机构对外借款的强制性规定，并没有得到外管局等有关部门的许可，因此属于无效协议。第三、对于原告要求广州中望按照欠款总额的20%支付违约金和15万元律师费并没有依据，《借款协议》是无效的，因此根据合同法关于无效合同的规定，广州中望的责任仅限于向原告返还借款余额及按照银行同期贷款利率计算借款期间产生的利息，其他因借款产生的责任和费用，应当由原告自行承担。其次，关于律师费用，根据国内法律，没有强制性规定必须由律师代理案件，因此，原告聘请律师所产生的费用并非因本案借款所产生的必要费用，且律师费可由委托人和代理人协商确定，要求广州中望承担，显失公平。四、按照银行同期贷款利率计算利息，广州中望已经偿还的利息超出部分应当冲减借款本金。根据中国银行对外公布的《中国银行外币贷款利率》，中国银行于2000年5月29日将六个月到一年(含一年)短期外币贷款，美元贷款年利率为7.625%，港币利率是8.75%，由美元换成港币的实际汇率平均值是7.78。因此广州中望从2002年8月16日至2005年8月16日期间应该支付的付款利息折合港币为3264497.25元，但广州中望已经支付了港币3462779.61元，已经远超过上述借款的银行法定利率，超过部分港币198282.36元应当用来冲减借款的本金，实际上广州中望对原告的欠款余额折合港币是13708317。64元。[page]

　　被告广州中望未提供证据。

　　被告欧志星辩称，由于原告、广州中望与电白三建于2002年2月16日签订的《借款协议》违反了中国法律的有关强制性规定，因此无效。根据《担保法》第五条第一款的规定，由于上述作为主合同的《借款协议》无效，因此欧志星出具的作为该合同的从合同的《担保书》也无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，本案中的担保人是四个，包括欧志星、电白三建、中望公司、中望集团，四担保人之间并没有就各自的担保份额进行约定，因此本案中欧志星所应承担的民事责任最多不超过债务人不能清偿部分的十二分之一。

　　被告欧志星未提供证据。

　　被告电白三建辩称，原告的第一项、第二项利息请求是重复的，应当予以更正，按照我国法律以及司法实践来确定。对第三项诉讼请求，电白三建认为该《权益转让协议》不合法。正如被告广州中望以及欧志星答辩所称，《借款协议》无效，而且电白三建是国有公司，其和境外的私人之间涉及到国有资产的权益转让需要国资局批准，要履行国资局批准的手续才能进行转让，因此《权益转让协议》与现行有关国有资产的法律相违背。对第四项诉讼请求的意见与广州中望、欧志星的答辩一致。本案借款行为无效，国内法人组织向境外的个人借款不同于一般的民间借贷，在国内是严格禁止的，从广州中望的性质来看，也是集体所有制占主体的企业。本案涉及外汇，所涉利率相当高，且始终未经过外管局批准，违反了我国有关外汇管制规定。电白三建的担保行为亦无效，首先，主合同无效，担保行为也无效。其次，仅从《借款协议》约定的权利义务来说，整个履行过程中由于原告与广州中望在具体的还款上违反了《借款协议》的约定，电白三建作出担保承诺的前提和具体条件发生了变化。《借款协议》约定以名俊阁、名彦阁的建设来担保，即把名俊阁、名彦阁作为抵押物抵押给原告，原告收到的回款必须先偿还这笔借款。从电白三建掌握的情况看，该楼盘大部分已经销售完毕，原告在该楼盘的回款足有一千多万元，已经足够支付大部分的借款，但原告和广州中望私自冲抵了其他借款，对电白三建来说不公平。

　　被告电白三建未提供证据。

　　被告中望公司、中望集团未到庭答辩。

　　被告广州中望、欧志星和电白三建在庭审中均确认对《借款协议》签订事实并无异议，被告广州中望和欧志星另确认收到原告借款本金美金1470000元和港币2470000元。

　　经开庭质证并经本院核对证据原件，本院对原告证据予以确认。

　　本院经审理查明，2002年8月16日，原告与被告广州中望、电白三建签订《借款协议》，约定：原告借给广州中望港币1420万元或同等价值美元，期限为9个月，即自2002年8月16日至2003年5月16日，借款利率按年利率15%计算。还款方式为分期还款，即自2002年10月16日起，每月还款港币100万元，所有借款本息必须在2003年5月16日前还清。如逾期还款，除应支付按15%年利率计算的利息和违约金外，每逾期一日还应按借款余额的1‰支付逾期利息。协议约定广州中望以位于广州南洲名苑 “名俊阁”、“名彦阁”作为借款的抵押物，同时约定电白三建为本协议广州中望所欠原告债务(包括但不限于借款本金、利息、诉讼费和律师费等)承担连带担保责任，担保责任期限为2002年8月16日起至2005年12月31日止。电白三建在协议中承诺：若广州中望在该协议约定的还款期限届满未能依约清还原告全部借款本息，电白三建则将其在南洲名苑的“名俊阁”、“名彦阁”工程项目及该合同项下的全部权益无条件转让给原告。同日，广州中望作出董事会决议：同意广州中望以其开发的广州南洲名苑房产作为抵押。

　　为担保该《借款协议》项下借款，欧志星、中望公司和中望集团分别于借款协议签订当日向原告出具《担保书》。欧志星表示愿意为广州中望向原告的借款本息及相关费用提供连带责任保证担保，中望公司和中望集团亦表示愿意提供连带责任保证担保，保证期限均从2002年8月16日起至2005年12月31日止。中望集团的担保书中另载明，作为相应的担保，中望集团保证立即无条件委托孟霖代为合法持有的中望商业机器有限公司价值港币5453081.85元股权及相应权益质押给原告，具体质押事项以双方另行签署《股权质押担保协议》为准。中望公司亦于同日作出董事会决议：批准广州中望于2002年8月16日同原告签订的《借款协议》全部内容，并承诺按约定履行相应的还款和担保义务。

　　同日，电白三建与原告签订《权益转让协议》，约定电白三建将其在2001年11月1日与广州中望签订的关于广州南洲名苑住宅楼“名俊阁”、“名彦阁”项目的《建设工程施工合同》中一切权益及依中国法律规定电白三建在“名俊阁”、“名彦阁”项目下享有的一切权益质押给原告，以担保上述借款协议的履行;若电白三建和广州中望未按借款协议约定期限履行义务，以上用作质押的一切权益即时起归原告享有;电白三建负责就本转让事宜通知广州中望。

　　上述合同签订后，原告依约划付借款本金美金1470000元和港币2470000元给借款人广州中望。广州中望和电白三建分别出具《收据》和《确认书》确认收到上述借款。但原告和广州中望未进一步办理相关抵押登记手续，原告和中望集团亦未就本案借款进一步签订《股权质押担保协议》。合同约定借款期限届满后，借款人未依约还清全部借款本息，至2004年9月23日，广州中望共归还港币3462779.61元。

　　2005年5月25日，广州中望、中望公司向原告出具《欠款确认函》，表明：截止2005年5月15日，借款人尚欠原告借款本金美金1470000元，港币2470000元，借款利息美金218018.50元，港币326825.36元，共计美金1688801.50元，港币2796825。36元。2005年6月14日，中望集团向原告出具《担保确认书》，表示其自愿担保广州中望于2002年8月16日向原告借款的本息的全部责任，其确认的借款本息额同上。借款人在出具上述欠款确认函后未再还款，故原告提起诉讼。

　　另查明，被告电白三建成立于1986年3月11日，企业性质为集体企业。2003年9月18日，经核准，其企业类型变更为国有企业法人。2005年10月13日，其企业类型变更为有限责任公司。

　　本院认为， 本案属于涉港借款合同纠纷。被告广州中望的住所地在广东省广州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款关于对法人提起的诉讼，由被告住所地人民法院管辖的规定，本院有权对本案行使司法管辖权。本案讼争的借款合同已明确约定借款的主要目的是解决广州中望在广州市开发的住宅楼工程资金不足问题，由此可认定借款人广州中望借款使用地在广东省广州市。综合上述因素，可认定我国内地与本案争议具有最密切联系，根据最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律作为解决双方争议的准据法。[page]

　　依照最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，原告以公民身份与被告广州中望发生借贷关系，属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。原告与广州中望、电白三建签订的借款合同，是三方当事人的真实意思表示，内容不违反现行禁止性、强制性法律、法规的规定，应认定为有效的合同。被告广州中望、电白三建关于借款协议无效的抗辩理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。原告已依约履行了贷款义务，借款人广州中望未依约还款，已构成违约，应承担还本付息的义务。

　　关于利息，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。本案借贷双方在合同中约定按年利率15%的标准计算利息，该利率未超过中国人民银行同类贷款利率的四倍，应予保护。原告已请求从2003年5月16日起至清偿日止按年利率15%计算的利息，该利息请求足以弥补因借款人的违约行为造成的实际损失，故原告又主张从2003年5月16日起至清偿日止的逾期利息，属于重复请求，有违公平及诚实信用原则，本院不予采纳。

　　原告请求本院确认原告和电白三建签订的《权益转让协议》合法有效，并判令原告因此享有电白三建依据本院(2005)穗中法民四初字第55号民事调解书取得的对广州中望所欠工程款的优先受偿权。经查，该《权益转让协议》是双方当事人真实意思表示，电白三建在签订该协议时并非国有企业，其有权处分自己的财产。协议约定电白三建将其依据《建设工程施工合同》和法律规定在“名俊阁”、“名彦阁”项目下享有的一切权益质押给原告，若广州中望未依约按时还款，该一切权益则即时归原告所有。本院认为，该《权益转让协议》虽名为“转让”，实为质押，且该质押协议约定若债务人未按约清偿款项，用作质押的权益则归债权人所有，即约定了流质条款，而我国相关法律明文禁止流质条款，该转让协议违反我国法律的强行性规定，应为无效。原告该主张本院不予支持。

　　原告主张被告广州中望承担因本诉讼而支出的律师费用，但原告和主债务人广州中望签订的借款协议中并无此约定，原告该请求缺乏依据，本院不予支持。

　　借款合同中虽然约定以广州中望在建房地产“名俊阁”和“名彦阁”作借款抵押，但双方未进一步办理相关抵押登记手续，故可认定双方的抵押担保合同关系未成立。被告电白三建在借款协议中约定为本案借款本息承担连带担保责任，被告中望公司、中望集团和欧志星分别向原告出具了担保函，表示愿意为广州中望向原告的借款本息承担连带责任担保。该借款协议及担保函意思表示真实，现行法律法规并未禁止对境外个人提供担保的行为，上述借款协议及担保函均应认定为有效的合同。原告据此在保证期间内向保证人主张连带保证责任，理据充分，应予支持。被告欧志星抗辩称保证合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。鉴于各保证人未约定担保份额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条关于两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证的规定，各保证人应对借款人的债务承担共同保证责任。被告欧志星抗辩称其仅承担不超过主债务十二分之一的保证责任，有悖于上述法律规定，本院不予采纳。

　　综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十五条第二款、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第六十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款和第一百三十条的规定，判决如下：

　　一、被告广州中望房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十天内向原告清偿借款本金美金1470000元、港币2470000元和利息美金218018.50元、港币326825。36元，以及本金美金1470000元、港币2470000元从2005年5月16日起至清偿日止按年利率15%计算的利息;

　　二、被告电白县第三建筑工程公司、中望有限公司、中望(集团)有限公司、欧志星共同对上述第一判项所确定的债务承担连带清偿责任;

　　三、驳回原告的其他诉讼请求。

　　案件受理费103680元，由原告负担12136元，五被告负担91544元，该款原告已预交，本院不作退回，由五被告在履行本判决时将其应负担部分迳付给原告。