试论新破产法的管理人选任制度——以管理人的法律地位为视角

　2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过，并于2007年6月1日起开始实施。作为一部市场主体的退出法与再生法，该法在理念与制度方面都有很多创新，其中就包括引入了管理人制度。本文通过借鉴国外比较成熟的立法经验，在对管理人的法律地位进行论证的基础上，分析了管理人选任的相关法律问题，并最终提出了管理人选任制度完善的建议，希望对我国的立法和司法实践有所裨益。　

　　一、管理人的法律地位　

　　管理人制度是破产法律制度中的一项重要内容，虽然对我国而言这项制度是一个创新，但是对世界各国来说，这早就成为了一项普遍立法。管理人根据各国具体立法设计的不同而有着不同的概念。就我国而言，管理人指人民法院在受理破产申请的同时指定的，在企业重整、和解或破产清算程序中负责破产申请人的利益能否得到切实保障，破产程序中各种利益冲突能否得到妥善的解决。　

　　在对我国新破产法中管理人的法律地位进行界定之前，我们首先就需要对管理人在法律上进行定位的意义进行分析。从理论的角度来看，对管理人的法律地位做出回答，不仅能够对立法上赋予管理人的各种职权作出合理的解释，而且还能据此检查、衡量破产立法中有关债务人的任免、撤换、职权范围、监督、报酬与责任等一系列程序性规定是否符合法理，相互之间以及同其他规定是否冲突。 而在实践中，明了管理人的法律地位也有其积极意义，首先，管理人法律地位的确定有助于立法机关在法律上对管理人的权利义务作出明确的规定；其次，在法院选任管理人的时候，管理人的法律定位可以帮助法院对管理人名册中的待选管理人进行分析判断并最终做出取舍；最后，明确了管理人的法律地位还可以确保管理人准确理解法律，正确履行职责，维护相关利益主体的权利。由此可见，对管理人法律地位的界定是对管理人选任制度进一步分析所不可缺少的步骤。　

　　（一） 关于管理人的法律地位，国外学界存在很多学说，包括大陆法系的代理说、职务说和破产财团代理说以及英美法系的信托说。　

　　1、代理说。该学说是关于管理人法律地位最早的一种学说。代理说又可分为破产人代理说、债权人代理说和破产人及债权人共同代理说。该学说认为破产管理人是代理人，以破产人、债权人或者破产人及债权人两者共同的名义行使破产程序中的职务权限。　

　　2、职务说。该学说认为管理人类似强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为，管理人参与破产程序既不代表债权人又不代表破产人，而是基于公法上的“职务行为”。　

　　3、破产财团代表说。该学说把债务人破产程序以后的财产作为独立存在的财产，把这些财产整体人格化后，就形成了类似财团法人性质的破产财团，破产财团构成了一个具有独立地位的权利义务主体，管理人就是这一人格化的破产财团的代表。该说是日本法学界的通说。 　

　　4、信托说。英美法把信托制度引入了破产程序，把破产管理人作为破产财团的受托人，破产管理人以受托人名义执行职务。　

　　对于代理说和职务说，我国学界普遍持否定态度，其理由也较为成熟，本文在此不再赘述。 对于破产财团代表说，持肯定态度的学者认为该说使管理人保持了独立的法律地位，能够保证破产程序的公正合法，而否定该学说的学者认为破产财团代表说“所赖以成立的理论支柱——客体主体化既无立法依据，又无逻辑依据，而且同人们的习惯观念并不相合”、“自身的理论价值几乎等于零”。 而对于英美法系的信托说，由于其建立在英美法的信托制度的基础之上，而且其所属的法律背景迥异于我国，在我国的相关立法和实践中应用意义也不大。　

　　（二）在我国新破产法的起草过程中，也存在着两种不同的观点，即“法定机构说”和“债权人代表说”。　

　　1、法定机构说。该说认为管理人是一个法定的机构，管理人不代表某个特定主体的利益，而是代表了破产程序所有参与者的利益。　

　　2、债权人代表说。该说认为管理人不是所有利益的代表者，其仅是债权人利益的代表，应该充分保护债权人的利益。　

　　根据新破产法第十三条的规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”由此可以看出，我国新破产法显然倾向于法定机构说。但是，笔者比较赞同“债权人代表说”。原因有两点：　

　　第一，根据新破产法第一条的规定，该法的立法宗旨就是为了“保护债权人和债务人的合法权益”。一方面，对于债务人来说，新破产法中所规定的重整程序、和解程序和清算程序已经使债务人的合法权益得到了很好的维护。另一方面，债权人由于比较分散，债权不均衡，彼此之间又存在着内在的利益冲突，如果没有一个统一的在破产程序中代表债权人整体利益的专业人员或机构的话，众多债权人的利益很难得到维护。因此，为了实现破产过程中债权人与债务人利益的平衡，管理人应该成为债权人利益的代表，其行动应该以实现债权人利益最大化为原则。　

　　第二，破产法不应该沦为一部社会保障法，因为“破产程序中其他相关利益方的利益都有一些相应的法律规范在保护，如雇员的利益有劳动法作保障”。 而破产法立法的基本宗旨就是要保障债权人的利益，破产法在设计相关法律制度时就应该以债权人的利益为出发点， 因此管理人理应成为债权人的代表。　

　　二、管理人选任的相关法律问题　

　　（一）管理人的选任方式　

　　关于管理人的选任方式，各国存在以下三种立法模式：第一，由法院指定管理人，采取这种模式的国家有日本、法国等，如日本破产法第142条规定，破产管理人由法院选任，即在宣告破产的同时指定破产管理人。第二，由债权人会议选任管理人，采取这种模式的国家有英国、加拿大等。第三，由法院先指定临时管理人，最后由债权人选任破产管理人，采取这种模式的国家有美国、德国等。如美国破产法第七章就规定，临时托管人一般由法院指定的联邦托管人或私人托管人担任，但正式托管人须由债权人会议选任。德国新破产法第27条规定：“破产程序开始时，破产法院应任命一名财产管理人。”该法第57条又规定：“债权人在债权管理人受托后的第一次债权人会议上，可选任另外的破产财产管理人代替法院的任命。”总的来说，大陆法系国家大都倾向于采用法院指定模式，而英美法系国家大都采债权人会议选任模式。不管具体采用哪种方式，一个国家的立法倾向往往脱离不了其对管理人法律地位的界定，而从德国的做法来看，法院指定与债权人会议相结合的选任方式是国际上破产法发展的趋势，“绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都有相应的难以克服的弊端”。 　[page]