名为合伙实为借贷案- 侯衍飞律师

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：
湖南南舫律师事务所接受本案上诉人的委托，指派本律师担任其二审代理人，代理人现根据事实和法律，发表如下代理意见。
一、本案并未超过诉讼时效，上诉人的合法债权依法应当得到保护。
1、关于20万元的诉讼时效问题。
2004年9月11日双方签订的第二份《合作协议》中，第三条清楚的订明“投资借款期限”为三年，也就是从2004年9月11日起至2007年9月10日止，诉讼时效的起算点应从2007年9月11日开始算起，上诉人于2009年7月8日向法院提起诉讼，完全没有超过两年的诉讼时效期间，上诉人的合法债权依法应当得到保护。
2、关于8万元的诉讼时效问题。
2007年3月25日上诉人、被上诉人和原审被告陈某某签订第三份《合作协议》，也就是风金桥合资建房的合作协议。第一宗合作项目履行完毕后，三方在市风华宾馆结账，得出“被上诉人下欠上诉人8万元整”，（有陈某某2009年9月20日出具的书面证明一份附卷为证，见案卷第50页），2007年10月16日三方签署的结算单（见案卷第49页）又将该8万元债权的清偿时间及逾期利率再次加以明确固定，其表述是“限被上诉人在2007年11月19日以前付清，否则，应负担每天5％的利润损失。”由此可以看出，上诉人作为债权人主张权利的行为，已经数次导致了诉讼时效的中断，最后一次中断的时间是2007年11月19日（即上诉人催告还款的合理期限届满的时间点），2009年7月8日上诉人提起的诉讼正好发生在两年诉讼时效期间届满之前。所以，本案不存在已超诉讼时效，上诉人的债权不再受保护的法律障碍。
二、关于被上诉人在其答辩状中辩称《合作协议》无效的意见。
被上诉人在其答辩状中的第5点答辩意见辩称：“双方2004年签订的《合作协议》因约定有‘上诉人不负亏损，被上诉人须保证资金安全’，违背利益共享、风险共担的合伙原则，违反了法律的强制性规定，是保底条款，无效协议。”对此，上诉人认为这种说法是不正确的，理由是：
1、当前，我国关于“保底条款”的效力问题的立法及司法现状是：除了“联营合同中的保底条款”、“委托理财合同中的保底条款”、“建筑企业参联建合同中的保底条款”、“证券公司对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺的保底条款”因违反法律的禁止性规定被司法实践认定无效外，其他合同尤其是借贷合同中并没有认定保底条款无效的立法根据。
2、《湖南市风华宾馆（见案卷第50页“陈某某2009年9月20日所作的书面证明”）、2007年10月16日进行了两次结算，并且三方签字确认：“被上诉人下欠上诉人8万元整，且被上诉人签字承诺在2007年11月19号以前付清，否则按照每天5％的利润向上诉人赔偿损失。”
上诉人认为：该最后结算系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。而且，被上诉人在一审中也承认并明确表明“对于风金桥的合作协议，三方已结算清楚，合作事项确实有盈利，还是同意按照结算来履行。”（见一审庭审笔录（三）P112页第3行）因此，在经过合理期限（一个月）的催告后，被上诉人仍未履行还款义务，就应当按照最后的结算向上诉人支付8万元的本金和39640元的逾期利息（自2007年11月20日至2009年7月8日止）。
九、《合作协议》中约定的“工资”、“利润”、“分红”等应视为“利息”。
在双方签订的几份《合作协议》和《补充协议》中，先后四次提及“本金”，四次提及“利息”，被上诉人2004年3月21日在自己书写的承诺中（见案卷第44页），也明确的认定：本案协议所涉及的款项的性质属于“借款协议投资”，因此，一审法院将本案定性为“名为合伙实为借贷的民间借贷纠纷”是准确的。既如此，鉴于双方对各份协议具体条款的内容没有异议，而借款中又不可能存在所谓的“工资”、“利润”或“分红”，所以2004年9月11日双方签订的第二份《合作协议》中，第二条“工资及利息6000元/月，七万两千元每年，每月2号前付清”的约定，实际上是对利息及利息支付时间的具体约定。
同样，关于8万元款项的结算单中（见案卷第49页、53页），双方约定“限被上诉人在2007年11月19号以前付清，否则支付每天5％的利润损失”，这同样是对被上诉人超过合理催告期“逾期还款利息”的一种明确约定。
因此，本案中的“协议、承诺、结算单”中所约定的“工资”、“利润”、“分红”等应均视为“利息”。被上诉人理应按照自己所作的承诺、签署的协议以及结算单据中约定的“偿还日期及逾期利率”履行还本付息的义务。
十、关于本金和利息的清偿顺序问题。
关于到底是“先还本金还是先还利息”的问题，上诉人认为：这不应当是一个有争议的问题，因为法律有明确规定：有约定的从约定，无约定的从法定。
首先，我们来看本案中双方对此是否有约定？2004年9月11日签订的第二份《合作协议》第二条约定“乙方（也就是被上诉人）保证当月利息于每月2号前交给上诉人。”第三条约定“三年到期，甲方（也就是上诉人）一次性收回本金。”也就是说，双方在协议中已经十分明确的订明是“先还利息，后还本金”。
其次，退一步讲，即便双方没有约定，根据《合同法》第205条以及2009年5月13日施行的《合同法解释（二）》第21条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”更何况，银行的行业惯例也都是遵从“先还利息后还本金”的原则。所以，本案中的购车折价款和上诉人已经收回的款项，先予充减利息，是没有任何问题的。
综上，原判决有失公平，敬请二审秉公判决，依法改判。
湖南南舫律师事务所
侯衍飞 律师
2010年8月26日