正当防卫、防卫过当、假想防卫还是故意伤害？
被告人林某帮朋友谢某找丢失的车辆，怀疑同村的初中学生符某偷了谢某的电动车，遂两次来到符某的家里询问，并与朋友谢某一起欲拉符某去派出所论理，在拉扯中和符家人产生纠纷，最终酿成伤害致死的惨剧。
对于这样一起突发性的伤害案件，被告人的朋友和家属一致认为被告人是正当防卫。一审辩护律师也确定了辩护策略即以正当防卫为辩护基点进行无罪辩护？但是这种策略是否与案情符合呢？现有的证据是否支持这种观点呢？林某一审判决之后委托朋友找到我希望能为林某进行二审辩护。经过认真的阅卷和仔细的分析，本律师认为以正当防卫为辩护方向对于此案并不合适。林某两次来到符某家里，与朋友谢某一致怀疑符某为偷窃电动车的嫌疑人。在和符某争吵和拉扯过程中，符某的家人听到吵闹声陆续来到现场，其中有符某的父亲、姐姐、哥哥、、母亲等众人一起把被告人围住并争吵。争吵的过程中，符某的舅舅陈某从邻居家里刚喝完酒来到现场，看到众人争吵即上前质问被告人并用手把被告人推到在地上，被告人起来之后就与被害人扭打在一起。众人一看打起来了，遂一起把被告人与被害人围在了中间，并推搡殴打被告人。在被告人刚从地上站立起来时，被害人又冲上来了，被告人情急之中拿出刀来乱挥，把陈某捅死、符某的姐姐、符某本人和符某的父亲也都被刮伤，侦查机关以故意伤害罪立案侦查并逮捕。
本律师认为刑事辩护律师为被告人辩护，必须立基于公诉方和辩护方双方各自所描述的事实，立基于案件有关的证据分析案情，找出对被告人最为有利的证据，并根据公诉方和辩护方所掌握的证据确立辩护策略。而不能受被害人本人或者其家属的影响，除非律师内心也确信被告人确实无罪而且有比较充分的证据证明被告人无罪，否则且不可以冒然作无罪辩护。辩护律师应有自己独立的判断和思维，而这种独立的判断和思维是任何人无法替代也不可能替代的，这就是刑事辩护的专业性的体现，是律师的特权！若无罪辩护不成功，提出的被告人无罪的辩护观点也就不被接受，则对被告人来说律师的辩护将其不到应有减轻刑罚的作用。因为这种情况下法院面临着二选一的选择，要么采纳律师的观点认为被告人无罪，要么不采纳律师的观点而采纳公诉人的观点认为被告人有罪并加以处罚。而公诉方作为指控机关虽然法律规定其本身也有客观公正查明案情、保证无罪的人不被冤枉的义务，但由于其本质上是公诉机关，其法定任务是打击犯罪、惩罚犯罪。在中国的司法现实中公诉的成功率及公诉质量的高低对公诉检察官的晋升、考核等个人利益密切相关和挂钩。期望公诉方作出对被告人有利的行为是不可能的，被告人和其家属若有这种想法，是对中国司法现实不了解，是十分幼稚和无知的表现。再加上《国家赔偿法》的存在，若是一个被检察院公诉的案件被法院宣告无罪，那就意味着公安局抓错了，检察院批捕错了，检察院公诉也是错误的。那么相关的的办案机关将面临着一系列的国家赔偿和对直接办案人员的责任追究。一个案件一旦被检察院起诉到法院，那就意味着被检察院认为有罪而一定会加以重罚并且希望把自己公诉的案子办成铁案。若法院一旦采纳检方的观点，则对被告人将产生严重不利影响，而家属由于不了解案情仅仅根据自己掌握的有限的案件信息和自己有限的法律知识，甚至根本没有法律知识，而只是由于被告人是自己的亲人，希望被告人早日被放出来的心理，偏执地认为被告人无罪，希望律师做无罪辩护。这时律师若是盲目的认同家属的意见非但不能帮助被告人也使得自己的工作变得价值不大。因此刑事辩护律师必须具有独立的判断能力，依据自己对案情的了解和自己的办案经验知识，以及对中国司法实际的了解独立的形成辩护思路和策略，切勿盲目听从被告人家属自作聪明、自以为是的看法。笔者接触过一个当事人，其老公被控销赃罪，大批量的收购了一批全新的当时市场上流行的手机，后被害人报案发现此手机是别人诈骗所得拿到市场出售的赃物，而被告人当时收购时的价格又很便宜，被告人当时听出卖人讲此手机是某机关单位充话费送的手机，作为给员工的福利，员工原来都有手机遂委托出卖人把手机卖掉。而当时确实有很多商家在进行充话费送手机活动，被告人的妻子甚至拿出了从街上获得的充话费送手机的活动海报，遂认为律师应当为其老公做无罪辩护。而我的分析认为不应作无罪辩护，仅凭现有的材料不足以证明其老公确实不知道是赃物（其老公与出卖人交易的地点是在一辆出卖人开过来的车上，交易的时间是晚上，而且手机全新的，交易的价格也比较低，远低于市场价格，）。这是一起比较典型的家属捞人心切，而不顾事实一厢情愿地认为无罪的案例。当然大多数人在这种心情下都很难做到客观地分析案情，在急于救人的心理支配下，忽视对其他信息的对比，得出的结论自然偏颇。作为律师，在未充分了解案情之前不能对案件的辩护策略事前加以限定，而是根据对案情的进一步的了解根据自己阅卷获知的公诉方已经掌握的证据是否充分，结合我国关于定罪证据的要求，结合法律规定的刑事证据定罪量刑规则，最终选择最有利于刑事被告人、风险最小的策略，做出罪轻或者无罪或者证据不足指控的犯罪不能成立的辩护方向。
回头再看本起案件，经过阅卷分析发现被告人确实遭到了被害人等人多人的围住，但现有的证据不足以充分证明当时这群人都在一起向前冲，且都手持凶器，也就是说被害人等人的围攻没有达到紧迫的程度。当时被害人亲属看到被告人与被害人扭打之后，很多人都跑过来围住林某，其中符某和林某的朋友证实他们围住之后确实也打了被告人，但打到什么程度，是不是十分激烈，是不是要致被告人于死地都无法说清。那么根据正当防卫理论，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防卫行为。一般说来，纯正的正当防卫必须具备五个特征：1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。 2、必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。 3、必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，具有时间上的紧迫性，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。 4、必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。 5、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。 本起案件中，通过对卷宗笔录等证据的分析，我们可以看出，除符某之外的其他人都说没有围住被告人，也没有殴打被告人，只有被告人自己的陈述说遭到了被害人家属的围攻。被告人朋友谢某则说看到他们打起来了，至于打到什么程度则说自己当时在打电话在人群之外，没有看清楚，也没有看到具体的伤害被害人的详细过程。其他证人则完全说并没有围攻被告人，只是把他围住。从证据角度来看，若是认定被告人遭遇了致命的危险，非拿刀出来才能自卫，被法院采信的可能性比较小。再加上确实没有证据证明众人持有凶器并准备将被告人打死，且被告人无端怀疑符某偷车并夜晚来到其家院子确实有一定过错，以正当防卫的理由来阻却被告人行为的违法性显然并不充分。自然也就不存在防卫过当的问题，因为防卫过当是首先以行为人确实是防卫性质为前提和基础的，只是才去的手段超出了制止不法侵害所需要的必要的限度。[page]
