公务员用公款赔钱成立贪污罪吗？

　　【案情经过】

　　2010年8月19日，时任南沙区黄阁镇规划国土建设办公室副主任兼任某镇属企业法定代表人的何某，驾驶公车去上班，途经番禺大道时将正在进行道路改造的袁某撞倒，致其死亡。何某报了警，警方随后到场。交通事故认定书认定，何某因为超速和不规范操作，负有主要责任。

　　事发后，何某赔偿给被害人家属38万元。受害人家属发现，何某一直未被追究法律责任，于是向相关部门反映。2012年底，纪检部门调查证实，何某被追责与番禺公安分局原副局长于某有关。于某称，因受到番禺区某领导的干预，才未对何某及时立案。2015年12月，于某被广州中院一审以滥用职权罪判刑1年5个月。

　　2013年9月，何某被刑拘。因其还涉嫌受贿犯罪，2015年2月南沙区法院以交通肇事罪和受贿罪判处何某有期徒刑2年。

　　2015年，南沙法院对该案提起再审。再审的一个重要原因是，何某当时拿单位的钱赔偿给受害者家属，被指贪污公款。

　　据此前报道，事故发生后，经口头请示黄阁镇领导，同意由某公司垫资38万元给何某，剔除保险等何某尚欠公司23万元。后来，何某自己出资2万元，其余款项经领导同意由企业承担。同年7月，南沙法院以贪污罪判处何某有期徒刑10年。三罪并罚，决定执行有期徒刑11年。何某上诉至广州中院。广州中院以“事实不清、证据不足”裁定发回重审。

　　辩护人北京盈科（广州）律师事务所律师丁一元提出，何某所做的事项均是经过上级领导的批准，主观上不存在恶意侵吞公司资金的故意，而且何某只是挂名法人，没有财务权，客观上也不可能有利用自己的职务便利造成侵吞公司资金的结果，不符合贪污罪的构成要件。南沙法院审理后认为，何某未利用职务上的便利，也未采取欺骗手段骗取领导同意，侵吞单位财产，现有证据不足以认定其构成贪污。4月25日，法院裁定维持2015年2月的判决。

　　【以案说法】

　　贪污犯罪既遂与未遂的认定

　　一、贪污罪的既遂

　　所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点：

　　1、看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共（国有）财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。

　　2、看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。其中，衡量造成了客观危害结果的标准：一是贪污数额实际上已达到5千元；二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元，但客观上存在贪污情节较重的事实。

　　对于符合上述两方面的贪污行为，就可以认定为贪污罪既遂。

　　二、贪污罪的未遂

　　所谓贪污罪的未遂，是指行为人已经着手实行贪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是：

　　（1）行为人已着手实施贪污行为；

　　（2）行为人还没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权；

　　（3）没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物实际控制权的原因，是由于行为人意志以外的原因。

　　因此，正确认定贪污罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题：

　　1、认定行为人还没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权的标准，是看公共（国有）财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致。

　　2、对于一般的贪污未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免予刑事处罚条件的，一般不以贪污罪论处。

　　3、对于符合下列情形的贪污未遂行为，仍应以贪污罪论处：

　　（1）贪污数额巨大；

　　（2）为首组织策划共同贪污的；

　　（3）毁灭罪证逃避侦查的；

　　（4）为掩盖贪污罪行，而嫁祸于人的；

　　（5）企图贪污特定款物造成恶劣影响的；

　　（6）有证据证实其犯罪而拒不供认的；

　　（7）打击报复报案人或举报人的；

　　（8）其他贪污情节严重的行为。