文/郭长星
在老百姓看来，商业贿赂是市场交易中一种潜规则，比如医药的回扣，在这个规则下大家都如此，否则就很难在激烈的市场竞争中站稳脚跟。但是，日益蔓延的商业贿赂已经给我们的社会和市场经济带来巨大的危害，必须及时、准确、合法地对其进行坚决打击。
然而，我国相关法律对商业贿赂的规定还不完善，对有关商业贿赂问题的界定尚不明确，无法充分发挥法律维护市场秩序、规范交易活动的作用。因此，要有效打击商业贿赂，就要在分析商业贿赂的特点和商业贿赂的特征的基础上探讨如何完善我国的相关法律，使之成为打击商业贿赂的最有力的武器。
商业贿赂概念及行为特征
我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都对商业贿赂的概念进行了界定。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即"经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。"该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即"经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品"，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即"在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处"，是商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在账外暗中给予对方单位或者个人财物，以获得交易机会或者有利于交易条件的不正当竞争行为。
商业贿赂行为作为一种不公平竞争行为，有自己的许多特征。
商业贿赂是贿赂的表现形式之一，因而具有贿赂的一般特征。但是，商业贿赂又有以下三点不同于其他贿赂的地方：
特征之一：商业贿赂的目的不同于其他贿赂的目的。商业贿赂以排斥竞争对手、获取经营利益为目的。是否以营利为目的，是商业行贿与其他行贿区别的一个主要标志，也是界定经营者的行为是不是商业行贿的界限。
特征之二：商业贿赂的行为主体不同于其他贿赂的行为主体。商业贿赂的行为主体是经营者。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或者个人。从事商品销售活动或提供劳务活动的个人（不管是否取得工商行政管理部门颁发的营业执照）也是经营者。经营者的职工为经营者的利益在本职工作范围内实施的贿赂行为是经营者的行为。
特征之三：商业贿赂的对象不同于其他贿赂的对象。商业贿赂的对象一般是交易相对人或是交易相对人之外对交易项目的成败有影响的单位或个人，例如，买卖合同的买方或卖方、工程承包合同的发包方或承包方等。交易人之外对项目成败有决定性影响的单位或个人，指独立于交易双方并与交易项目无利害关系的第三人。一般可分三种情况：与交易双方没有任何关系的单位或个人（如经纪人）；与交易一方或双方有某种经济联系的单位（如控股公司）；能决定交易一方或双方发展前途或能决定交易一方或双方主要负责人的前途的单位或个人（如政府官员）。一般而言，经营者与贿赂对象往往是平等的，彼此并不存在法律意义上的权利义务关系。在其他贿赂中，行贿者与贿赂对象的地位通常是不平等的，彼此之间存在某种法律关系，如管理与被管理关系。
与其他不正当竞争行为相比，商业贿赂有以下三点不同：
不同之一，商业贿赂行为本身具有违法性。商业贿赂行为的违法性是指只要经营者有商业贿赂行为，不管行为情节轻重、贿赂财物数量多寡，都算违法。其他不正当竞争行为，如低于成本价销售行为、有奖销售行为、搭售行为都有合法与非法之分。因此，立法对商业贿赂行为的限制比对其他不正当竞争行为的限制要严。
不同之二，商业贿赂行为具有多重违法性。商业贿赂行为除违反了竞争法之外，还违反了其他经济法、行政法及刑法的相关规定。例如，有些在账外暗中给付对方财物或其他不正当利益的贿赂，就是一种收支不入账的行为，而这是会计法及税法等经济法律制度所禁止的。如果商业贿赂发生在经营者与国家行政工作人员之间，那么商业贿赂行为不仅违反了竞争法的规定，而且违反了有关行政法的规定，因为《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》明确规定："国家行政机关工作人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣手续费，归个人所有的，以收受贿赂论处。"如果商业贿赂行为情节非常严重，还会触犯刑法的有关规定。
不同之三，商业贿赂行为具有巨大的社会危害性。《反不正当竞争法》中所列的大部分不正当竞争行为所侵害的社会关系是比较单一的，即主要是损害了竞争对手与消费者的利益。商业贿赂除了损害竞争对手与消费者的利益之外，还使国家资产、国家税收大量流失，助长行业不正之风，滋长了腐败现象，腐蚀了干部队伍和职工的心灵，等等。
此外，商业贿赂行为具有较强的隐蔽性。商业贿赂往往发生在幕后，私下交易，隐蔽性极强，在查处时不易收集证据。
商业贿赂的社会危害性
商业贿赂行为在世界各国普遍存在，已成为危害市场经济健康发展的腐败现象。目前，商业贿赂广泛存在于医疗、电信、金融、建筑、餐饮等行业中，甚至已成为许多行业的"行规"和企业运行的潜规则，破坏了市场竞争环境，具有严重的社会危害性。
商业贿赂破坏了正常市场的交易秩序，形成恶性的竞争环境；破坏了资源的合理分配，阻碍了市场机制的有效运行；造成国有资产的大量流失，严重损害了国家利益；商业贿赂是腐败现象在商业交往领域渗透和蔓延的突出表现，成为滋生腐败犯罪的温床；商业贿赂影响了中国的投资环境，破坏了中国的国际形象；商业贿赂严重败坏了社会道德和行业风气，与构建社会主义和谐社会和树立社会主义荣辱观的要求格格不入。
禁止商业贿赂立法的不足与完善
虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免的。这有待在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式如回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段应以采用列举的方法加以规定，这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。[page]
当前，进行综合立法制定统一反商业贿赂法并修订相关法律已具有一定基础。一是党和国家已经确立了反商业贿赂的总体政策。社会各界对商业贿赂行为也深恶痛绝，对党和国家的政策非常拥护，反商业贿赂的社会观念较为一致。二是十几年来我国反商业贿赂立法和执法实践已经积累了相当的经验，对于理论和实践当中的一些问题有了比较充分的认识。三是一些发达国家或地区以及国际组织的相关立法历史较早，可以借鉴的国外、境外的立法经验较为充足。如1896年德国《反不正当竞争法》、1914年美国《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》、1977年美国《海外反腐败法》、1997年经合组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》等。当前我国治理商业贿赂的任务艰巨、紧迫。要取得良好的治理效果必须有科学的规则统一，配合协调的法律体系作为制度保障。制订一部专门的反商业贿赂法能够有效整合现有反商业贿赂法律法规，弥补现有法的不足，是必要和可行的。
反商业贿赂法将是我国未来反商业贿赂法律体系的核心，它需要其他法律、法规予以充分、协调的配合。反商业贿赂法一旦制定，其中许多新的规则必然会对其他法律、法规的规定提出更高要求，对此必须通过配套立法加以解决。例如，需要完善会计法以建立更加严格的、便于监督的财会制度；需要完善行政处罚法以增加更多样、合理的处罚方式，等等。
就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅是国内某一企业的经济，还势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。
主要参考文献
《治理商业贿赂对策研究》，孙载夫，中国方正出版社，2006年版。
《治理商业贿赂政策与知识问答》，中国方正出版社，2006年版。
《治理商业贿赂实用手册》，中国检察出版社，2006年版。
《商业贿赂社会危害及其治理对策》，程宝库，法律出版社，2006年版。
《商业贿赂社会问题研究》，秦瑞基、胡常龙，山东大学出版社，2007年版。
（作者系福建晋贤律师事务所律师）
摘自《法律与生活》半月刊2007年8月上半月刊
