为何刑法修正案（九）要废除嫖宿幼女罪？

　　一、修改内容

　　刑法修正案(九)删除了刑法第三百六十第二款嫖宿幼女罪。

　　二、法理简评

　　这一罪名是1997年修订刑法时增加的有针对性保护幼女的规定。近年来司法实践中出现一些极端案例，引发社会各界广泛关注，废除该罪的呼吁一浪高过一浪，最终将这个罪名推进历史。事实上，关于这个罪名的存废学界并非一个声音，主张保留者不在少数。当然，时至今日，在讨论存废已无意义，因为已经废了。问题就回归到，废止后的司法适用。

　　三、司法认定

　　(一)明知问题

　　刑法第360条第二款废除后，就意味着对这类行为直接适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的规定，即以强奸论、从重处罚。司法认定时如果适用这一规定，仍然需要证明明知是幼女，司法解释规定明知包括“知道和应当知道”(其实更准确的表述应为“知道可能和知道必然”)，对于嫖宿幼女类行为而言，与普通的奸淫幼女相比，证明知道和应当知道相对困难一些，对于一些被迫或基于其他原因在一些卖淫场所的幼女，如果从体貌、身形、穿着打扮等方面明显不像幼女的，在实践可能无法定罪处罚。

　　(二)与强迫卖淫罪、引诱卖淫罪之间的关系

　　法律解释中有体系解释原则，那么，立法中也存在体系性问题。使条文之间相协调的解释是最好的解释，使条文之间相协调的立法才是最好的立法。废止嫖宿幼女显然不是最好的立法，牵一发而动全身，删除一个条文容易，但是使得相关条文协调起来则很难。既然嫖宿幼女按照强奸罪定了，那么强迫、引诱幼女卖淫，就是强奸罪的共同犯罪，这是基本的刑法原理，也是刑法总则的规定，更是罪刑法定原则的要求。

　　例如：甲明知被害人是幼女，而强迫她向行为人乙卖淫，并收取费用谋取利益，如果：(A)甲告诉乙被害人是幼女(这样甲就可以收更高的费用)，那么甲乙显然是典型的共同犯罪(均定强奸罪)，这自当没有疑问;(B)甲虽然没有告诉乙被害人是幼女，但是从体貌身形等特征，甲乙均心知肚明，均明知被害人是幼女，甲引诱或强迫被害人向乙卖淫，那么二人在与幼女发生性关系问题，仍然具有共同行为和故意，仍然是共同犯罪(均定强奸罪);(C)如果甲明知被害人是幼女，但是乙确实不明知被害人是幼女，则乙无罪，则甲相当于利用了无故意的乙作为强奸幼女的犯罪工具，属于间接正犯，甲成立强奸罪。

　　注意此种情况不是片面帮助犯，而是间接正犯(片面帮助犯是什么?看这个例子就知道了：甲追杀被害人，乙在未告知甲的情况下，在路上设卡将被害人绊倒，甲顺利杀死被害人。(D)如果甲不明知是幼女，而乙明知是幼女(这种情况实践中很罕见)，乙当然构成强奸罪，但甲仅构成强迫卖淫罪或引诱卖淫罪。

　　当然，如果修九在废止嫖宿幼女罪的同时对强迫卖淫罪和引诱卖淫罪一并进行修改是最好不过了。但是此次刑法修正，嫖宿幼女罪废止问题原本并未列入立法计划，一、二两次审议均未涉及嫖宿幼女，直到第三次审议时基于舆论等多方原因才临时加进去的，因此不可能考虑那么周延，所以留下这么个后遗症。

　　这个后遗症怎么解决?解释刑法甚至比修改刑法更为重要，只有做上述解释，就能使废止嫖宿幼女罪的立法目的落到实处，也才能真正保护幼女，也才能使刑法协调起来。或许这是一种补正解释，在实质上将强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫定强迫卖淫罪、引诱卖淫罪的空间压缩甚至架空。这样的解释在世界各国并不鲜见。