制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪释义

　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

　　第三百六十三条第一款　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念和构成要件

　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

　　本罪是从全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条的规定，吸收改为为刑法具体规定的。１９７９年刑法只有制作、贩卖淫书、淫画罪这一罪名。

　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件是：

　　１、本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。淫秽物品是腐蚀人们灵魂的精神鸦片，对人们的思想、道德风尚和社会治安具有极大的腐蚀破坏作用。因此，国家在制定一系列行政规定，加强文化市场管理的同时，还需要通过刑罚手段来惩罚侵犯这种破坏文化管理制度和社会道德风尚的犯罪行为。犯罪对象是淫秽物品。根据刑法第三百六十七条的规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录偈带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

　　２、客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。“制作”，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等行为；“复制”，是指复印、拓印、翻印、翻拍、复写、复录、抄写等仿造行为：“出版”，是指编辑、印刷等行为；“贩卖”，是指发行、批发、零售、倒卖等行为；“传播”，是播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等行为。根据１９９８年１２月１１日最高人民法院颁布、施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（载《中华人民共和国最高人民法院公报》１９９９年第１期，第２３页），以牟利为目的，实施刑法第三百六十三第第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（１）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带５０至１００张（盒）以上，淫秽音碟、录音带１００至２００张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册１００至２００副（册）以上，淫秽照片、画片５００至　１０００张以上的；（２）贩卖淫秽影碟、软件、录像带１００至２００张（盒）以上，淫秽音碟、录音带２００至４００张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册　２００至４００副（册）以上，淫秽照片、画片１０００至２０００张以上的；（３）向他人传播淫秽物品达２００至５００人以上，或者组织播放淫秽影、像达　１０至２０场次以上的；（５）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利５０００至１万元以上的。

　　本罪属选择性罪名。制作、复制、出版。贩卖。传播淫秽物品的五种行为，分别的五种犯罪。行为人实施其中一种行为的，以为确定罪名；行为人同时实施其中几种行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名，如即制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚。

　　３、犯罪主体是一般主体，包括个人和单位。

　　４、主观方面均出于故意。即明知的淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，并且必须以牟利为目的。至于行为人是否已经实际取得了利益，获利多少，并不影响本罪的成立，可作为量刑的情节加以考虑。

　　（二）认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪应当注意的向题

　　１、要注意对鉴定结论的严格审查。淫秽物品的鉴定，关系到这类案件性质的正确认定，关系到罪与非罪的界限问题。因此，司法机关一定要委托权威的鉴定部门进鉴定，并对鉴定结论严格审查，必要时应当另行委托鉴定。

　　２、要注意查清淫秽物品的数量、传播对象、危害后果等关系到定罪量刑的事实和证据。对淫秽物品“源头和去向”一时难以查清的，可先按能认定的犯罪事实处理。

　　（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的刑事责任

　　依照刑法第三百六十三条的规定，犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　刑法对本罪规定了三个档次的量刑幅度。司法机关在适用本条规定处罚时，要注意区别不同情节，恰当量刑。根据最高人民法院上述司法解释的规定，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（１）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带２５０至５００张（盒）以上，淫秽音碟、录音带５００至１０００张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册５００至１０００副（册）以上，淫秽照片、画片２５００至５０００张以上的；（２）贩卖污秽影碟、软件、录像带５００至１０００张（盒）以上，淫秽音碟、录音带１０００至２０００张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册１０００至２０００副（册）以上，淫秽照片、画片５０００至１万张以上的；（３）向他人传播淫秽物品达１０００至２０００人次以上，或者组织播放淫秽影、像达５０至１００场次以上的；（４）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利３万至５万元以上的。

　　以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”