餐馆内无故欧伤致死他人是寻衅滋事或故意伤害

基本案情：

　　2005年一日20时许，被害人汪某某在一火锅馆内吃火锅，嫌疑人李某某与王某某、刘某某、魏某某四人随后又来吃火锅。被害人与受害人相互间不认识。吃饭过程中，汪某某与他人在交谈一个地方的一些故事，李某某听到后，认为汪某某是在乱讲，便与汪某某发生争执，继而与汪某某扭打。王某某、刘某某、魏某某见状，上前帮忙，将汪某某打在地上。四人又用脚向汪某某头、胸等处踢、踩，四人见汪某某不能动后而跑掉。汪某某经医院抡救无效而死亡。经鉴定系颅内出血而死。

　　对于本案如何定性存在不同的意见：

　　一种意见是：餐馆系公共场所，李某某等人在公共场所无事生非，故意找茬，随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。

　　另一种意见认为，李某某等人无故殴打他人，其行为构成故意伤害罪。

　　第三种意见是认为李某某等人的行为应按寻衅滋事罪和故意伤害罪数罪并罚。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。它所侵犯的客体是社会公共秩序，侵犯的对象具有不特定性。但在寻衅滋事的过程中，殴打无辜，往往又侵犯公民的身体健康权。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，它所侵害的客体是公民的人身权利中的健康权。两罪在侵犯的客体上有某些交叉，但他们所侵犯的社会关系的主要方面则有很大的不同，前者主要侵犯的是社会公共秩序，后者侵犯的是公民的身体健康权利，属于不同的类罪。

　　再者，《刑法》第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也就是说，聚众斗殴中不能包容重伤、死亡结果。同样，寻衅滋事罪更是无法包容致人重伤、死亡的情况。对于寻衅滋事犯罪中行为人随意殴打他人致人重伤、死亡的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，一个犯罪行为触犯数个罪名的情况，适用刑法理论中想象竞合犯的构成特征和处罚原则。寻衅滋事行为中的随意殴打行为，造成他人重伤或死亡的后果，既是寻衅滋事罪的表现形式，又是故意伤害罪、故意杀人罪的表现形式，殴打行为在发生重伤和死亡的情况下，触犯了寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意杀人罪，符合想象竞合犯的特征。对于想象竞合犯，应采取“从一重罪处断”的原则。本案中，即使李某某等人的行为最初为寻衅滋事，但发生了致人死亡的后果，应当定为故意伤害罪。