析签订、履行合同失职被骗罪中的“严重不负任”

如何界定“严重不负责任”是认定刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪的核心。

　　笔者注意到有关这个问题的论述中，大多是列举了一些属于“严重不负责任”的情形，再加上具体案件具体分析的观点。这其实是从最高人民检察院1987年8月 30日印发的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）中因袭而来。在这个《意见》中列举了玩忽职守行为的种种情形。由于签订、履行合同失职被骗罪是从原来所谓“口袋罪”的玩忽职守罪中分离、独立出来的，也就难怪有论者会采取这种列举的方法。但是，此一时彼一时，该《意见》出台的时间尚是计划经济体制时期，现在市场经济体制已初步建立，如果还沿用旧体制下的带有旧观念的规定是不合事宜的。何况，市场经济中的经济活动纷繁复杂，想要用列举的方法穷尽失职行为，恐怕也是违背认识论的。至于具体情况具体分析之类的观点就更把本罪的认定放在了不确定的位置上，是不可取的。

　　笔者以为，“严重不负责任”的概念，很难以规范为依据界定的，而是属于描述构成要件，即是以可视或可把握的现实为基础的。由于现实中签订、履行合同中的失职行为呈现出多样性和复杂性，虽然可以通过感性、知性认识粗略地作一个判断，但很难让人信服为什么是严重不负责任。因此，有必要将这种与日常用语一致的概念描述，翻译为法律用语，从理性上把握该罪的本质特征。

　　“严重不负责任”揭示了本罪的本质，也就是违反注意义务。违反注意义务也是一切过失犯罪的本质。认定过失犯罪的一般司法认知模式是：发生了刑法分则中规定的过失犯罪的危害结果，再看行为人在当时的时空条件下能否避免危害结果的发生。如果能够避免而没有避免，也就是违反了注意义务，那就构成过失犯罪。注意义务包括结果预见义务与结果避免义务。前者指行为人应当预见危害结果，后者指行为人应当避免危害结果的发生。

　　本罪中注意义务的根据在于：1、从签订、履行合同的一般要求来看，要保证合同的成立与生效，主体必须适格。因此合同主体是合同当事人首先要关注的问题。合同的条款必须符合公平、诚信的原则，在己方遵循此原则的同时，也要求对方遵循这些原则，这就包含着对对方身份、资信、履约能力的注意与关照。2、从企业行为来看，没有交易的安全就没有效益，因此，企业在经济活动中宁可付出一定的交易成本来保证交易安全，这既是签订、履行合同中的注意义务的必然性，也为履行注意义务提供了可能。3、从签订、履行合同活动的性质来看，是代表企业行为，或者说是职务代理行为，这种代理是基于劳务合同而非委托合同而产生的，因此，其代理的义务，如符合和维护被代理人的利益，谨慎、紧张、勤勉地尽到注意义务就表现为职责或责任。 4、刑法167条的规定，是确定国有企事业单位直接负责的主管人员签订、履行合同中的注意义务的根本前提。刑法167条加重了行为人签订、履行合同中的责任，提出了行为人应防止国有资产被诈骗的注意义务。

　　本罪中的注意义务的内容是结果避免义务，也就是说行为人具有在签订、履行合同过程中避免被诈骗的注意义务。而对被诈骗结果的预见义务，从法律规定看，认为是一种既定的义务，即直接负责的主管人员应当预见可能被诈骗，这是他的职责之所在，而不是刑法构成要件的要求。行为人不得以此作为辩护理由。其理由是：1、刑法167条所表述的构成要件表明行为人应避免结果发生，而不以结果预见为要件；2、结果预见义务的违背，只能以有或无来表述，而不会有“严重”之类的程度问题。我们只能说有没有预见到危害结果而不能说预见到 百分之几的危害结果。作为构成要件的危害结果是不能被分割的。因此，与之相适应，本罪中只存在过于自信的过失，而不存在疏忽大意的过失。因为疏忽大意的过失是没有预见危害结果，而过于自信的过失是预见了危害结果，而轻信能够避免。

　　如何判断本罪中违反注意义务即“严重不负责任”呢？首先，注意能力。由于本罪的主体是直接负责合同签订、履行的主管人员，此类人员应该是具有一定的合同签订、履行的知识和能力的人，也就应该具有避免危害结果发生的注意能力。如果确实是不具签订、履行合同能力的人导致国有资产被骗的话，用人失察的领导应承担失职的责任。

　　其次，判断注意义务履行与否的标准，理论上认为，应以社会平均人的义务为标准，一般人能履行注意义务，而行为人未履行，那么就可以判断是违反注意义务。但本罪是业务过失犯罪，并不能以一般主体的要求视之，而应以符合职务身份的一般人的义务为标准，即一般的签订、履行合同的直接负责的主管人员可以履行注意义务，而避免危害结果的发生。构成本罪就是行为人未尽同样身份的一般人当尽之义务，而导致危害结果的发生。

　　再次，违反注意义务之程度。本罪对违反注意义务的表述是“严重不负责任”，但这种表述是仅代表了刑法对这种主观状态的否定评价，还是表明了失职的程度？我们认为，“严重不负责任”确实体现了刑法对行为人的人格否定评价，但作为叙明罪状中的具体构成要件，首先体现的是对行为人的行为的否定评价。因此，这里存在着失职，即违反注意义务的程度问题。如果是一般的不负责任，或轻微的不负责任，尽管是失职，却不负刑事责任。因此，构成严重不负责任的是违反注意义务程度较高的不作为。我们认为，根据行为人的行为性质、身份，那些对合同的签订、履行具有决定性影响的义务是根本义务。违反了根本义务，就是构成严重不负责任。如代理行为决定了必须符合和维护被代理人的利益，并尽到相应的谨慎和勤勉的责任。合同一方对另一方主体身份、资信的注意，是关系到合同是否成立，能否履行，也是属于根本义务。合同的主要条款的内容是合同的必要要件，是签订、履行合同中的根本问题，因此对签订、履行合同的主要条款的注意也是根本义务。违反这些根本义务，就是严重不负责任。而对于不是行为性质和职务所要求的非根本义务，如合同非主要条款的签订、履行及变更等一般义务的违反，就不能要求行为人对此引起的损失承担刑事责任。在实践中要根据具体情况谨慎地区分义务的性质，正确认定是否“严重不负责任”。