单位的临时工可以构成职务侵占罪吗

　　职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　[案例]

　　在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪;即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物数额较大的，也应当认定为职务侵占罪。

　　北京市xx检察院公诉于xx职务侵占一案的判决正说明了这个问题。现年23岁的被告人于xx，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。公司聘用被告人于xx为公司临时工后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。

　　2001年9月21日，于xx从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于xx与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于xx独自去办理货物托运手续。于xx对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货物单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间(内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔II-I866CPU1个、软驱20个、VIBRA声卡2个、WD硬盘2个、IBM硬盘1个，总计价值人民币2.152万元)。23日，于xx持上述4件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。

　　北京xx检察院以被告人于xx犯盗窃罪，向北京xx法院提起公诉。

　　[裁决]

　　北京xx法院经审理认为：被告人于xx系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于xx非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条的规定，于2002年7月15日判决被告人于xx犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。

　　[裁判要旨]

　　本案检察机关起诉指控的罪名与人民法院判决认定的罪名是不一致的。这里涉及到一个带有普遍性的问题：单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性?

　　应当说，盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。实际上，于xx是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而其实施这一系列非法占有行为的根本条件，是其有经手这些财物的职务上的便利。在整个作案过程中，于xx没有使用秘密窃取的手段，不能以盗窃罪定罪处罚。应当强调，即使于xx在作案时使用了秘密窃取手段，由于其非法占有的是自己经手的财物，是利用职务上的便利实施的，其行为也不构成盗窃罪。

　　按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪;即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。