杨某的行为应定职务侵占罪还是诈骗罪

「案情」

1992年，西峡县二郎坪乡的曹某、李某经工商部门批准登记，在二郎坪街合伙开办“二郎坪中药材土产购销门市”，从事中药材及土特产的购销经营活动。后王志远也参与经营，曹、李负责在门市收货，王在广州销货。王在广州期间，结识了同作药材生意的湖北襄阳县人熊某，且关系甚好。2000年10月初，熊向王介绍了同乡杨兴亮称杨生意赔了，要王接收杨一块做生意，带杨一把。王碍于情面，与合伙人商量后同意接收杨做帮工，但杨不能参股，年底可适当多给杨报酬。后杨即来到二郎坪，并把自己的2万元现金交给管帐的曹某，称带在身上不安全，放曹处保管，如生意需要可使用。曹、李、王安排杨兴亮作押运人，负责把药材从西峡运往广州交王志远销售。2000年11月初，又有张某、王某也投资参股与曹、李、王某合伙经营门市，几人约定，张、王为一大股，曹、李、王为两大股，但未订立书面合伙协议。此后，被告人杨某继续为曹某等人运送药材。2000年11月26日，曹某等人收购山茱萸偏皮2400公斤，山茱萸果590公斤（共价值384878元），分装57麻袋，以800元价租用西峡县城关镇杨某的依维柯货车，由司机摆某驾车，杨运江之子某随同，合伙人王某押送至湖北省襄樊市火车站，交给在此等候的被告人杨某。王某帮杨某办理了药材托运手续并交纳3455元托运费用后返回西峡。被告人杨某乘宜昌经由襄樊至广州的2173次旅客列车前往广州送货。次日中午，列车到达广州站后，王某多次给杨某打手机，杨称领出货物后直接送往王某住处，不用王到火车站接。而杨某却于1时半许将货领出后转移，并不再露面。当日下午4时许，王某与杨某失去联系，顿感不妙，即同熊某到广州站货运中心询问，得知杨已将货领走，即到广州火车站派出所报案。派出所调查得知杨租一站外货车将货拉走，下落不明。2000年12月3日晚9 时许，被告人杨某给熊某打电话称曹等人对不起他，他把货拉走了。熊某劝杨把货拉回，可说和，让曹们给杨10万元。杨不听劝阻，挂断电话，没有说明自己和货在何处。2001年1月9日，曹某等人经多方查找，得知杨已潜回襄阳家中，即向西峡县公安局报案。同日，杨某被抓获，但其至今仍拒不交待货物下落。

「审判」

西峡县人民法院认为，被告杨兴亮在曹某、李某等人开办的药材门市打工期间，利用其负责押运货物的职务便利，将该门市价值388833元（含远杂费3955元）的财物据为己有，其行为符合我国刑法规定的职务侵占罪的犯罪特征，已构成职务侵占罪，且犯罪数额巨大，案发后拒不退出，依法应予恶惩。西峡县人民检察院指控被告人杨兴亮犯罪的事实清楚，证据充分，但定性不准，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十四条，第五十五条，第五十六条第一款，第五十八条第一款之规定，判决如下：1、被告人杨兴亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；2、责令被告杨兴亮于判决生效后三十日内退赔曹建会等现金388833元。一审宣判后，被告杨兴亮不服，提出上诉。理由是：⑴我不是在曹建会处打工的；⑵2000年11月26日，我买王建伟的货发往广州的，我不构成犯罪。南阳市中级人民法院审理后认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。上诉人杨兴亮的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。