收受回扣行为也可构成贪污罪

案情：展某系某国有医院办公室主任。在该院３０周年院庆之际，该院决定为全院职工购买移动电话８００只，具体购买事宜由展某经办，当地某电信公司经理孙某为此多次向展某打招呼，要求展某向其公司购买移动电话，后在展某的支持下，医院向孙某所在的电信公司购买了８００只移动电话（每只移动电话１１８０元）并分发给医院全体职工。事后，孙某送给展某回扣１６０００元用于个人开支，并告知展某此系医院购买移动电话的返利。经查，根据当地电信部门移动电话的促销规定，每购买一部移动电话可享受２００元“通话费”的返利，孙某所送的１６０００元在电信公司财务账目上进行了如实记载。

分歧意见：第一种意见认为，展某构成受贿罪。展某在经办单位购买移动电话的过程中，为孙某所在的移动公司谋取不正当利益，收受孙某所送的１６０００元，符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿罪。

第二种意见认为，展某的行为构成侵占罪。本案中移动电话的所有权是单位的全体职工，每位职工对属于其自身的２００元回扣享有所有权。展某的行为实际上是利用经手购买事宜侵占职工合法财产的行为，应认定为侵占罪。

第三种意见认为，展某的行为构成贪污罪。移动电话的买卖关系主体是医院和电信公司，１６０００元是电信公司返还给医院的利润，其所有权应归属医院，展某侵吞这１６０００元是侵吞公共财产，应认定为贪污罪。

评析：笔者同意第三种意见，展某的行为构成贪污罪。理由如下：

１、购买移动电话的１６０００元是正当的商业回扣，不属于贿赂。

认定本案中展某行为性质的关键在于准确认定这１６０００元回扣的性质。通常意义上的回扣是指供货单位以销售价格为基础，从买方支付的款项中按一定的比例给买方或买方经办人员的财物，根据我国法律的规定，供货方在账外给付回扣的行为是严格禁止的，且一般都认为是一种行贿行为，但供货方以明示、入账的方式支付回扣则被法律所允许。本案中，电信公司支付１６０００元是有章可循的，也有明确的财务记载，移动电话的买卖关系在医院和电信公司之间合法成立，这１６０００元回扣从法律上看是正当的，其不同于非法回扣的贿赂性质，电信公司支付１６０００元回扣是正当的商业行为，不存在贿赂的问题。

２、１６０００元回扣的所有权归属于医院，展某的行为构成贪污罪。[page]

本案中１６０００元回扣的所有权不属于医院职工个人，而应当属于医院。虽然本案中移动电话最终分发给了医院职工个人，但移动电话的买卖合同是在电信公司与医院之间成立的，医院将移动电话分发给单位职工与医院向电信公司购买移动电话是两个不同关系的民事法律行为，不能因为最终移动电话归属于医院职工，就认为购买移动电话的回扣应当归属于医院职工。电信公司支付的１６０００元回扣理应归属于向电信公司直接购买移动电话的民事主体——医院。展某作为医院购买事宜的经办人，将理应归医院所有的１６０００元占为己有，完全符合贪污罪的犯罪构成要件。