林业承包合同必须先政府林业确权吗？

案情简介：

1984年，杨某与本村签订造林合同，合同约定：杨某在本村所有的荒山造林，其土地权归大队所有，其林权按现行政策办理。当时造林政策为所造森木，谁造谁有，长期不变。1986年12月，杨某上述所造林木经三年(1984、1985、1986年)的抚育，经县林业局技术人员验收合格后，向杨某发放了相应的造林补助费和粮食补贴。2006年12月，本村将杨某所造部分林木以60500元的价格出售给他人采划。杨某知道后，以本村为被告，直接向当地人民法院起诉，请求法院判决被告承担违约责任。法院以林权先由政府确定为由，根据《森林法》第十七条的规定，驳回杨某的起诉。本人认为，杨某可以林业承包合同纠纷直接向法院起诉，请求法院判令被告承担违约责任，而法院上述判决，不符合法律规定。理由是：

一、现行法律对农村土地纠纷由政府处理进行了修改，林业承包合同纠纷当事人可直接向法院起诉。

1、政府处理农村土地纠纷立法上的变化。《土地法》(自1999年1月1日起施行)第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《森林法》(1998年4月29日全国人大常委修正)第十七条规定：单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。《农村土地承包法》(自2003年3月1日起施行)第二十三条规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》(自2010年1月1日起施行)第三条规定：发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解。第四条规定：当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。国家林业局关于认真贯彻实施《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的通知林策发〔2009〕193号指出：我局和农业部正在抓紧制定《农村土地承包经营纠纷仲裁规则》和《农村土地承包仲裁委员会示范章程》。林业主管部门是农村林地承包及承包合同管理的主管部门，应当依法支持当地有关调解组织和农村土地承包仲裁委员会开展工作。要依照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十二条的规定，结合解决林地承包经营纠纷的实际需要，积极向人民政府汇报，主动参与组织、筹建设立农村土地承包仲裁委员会，承担农村土地承包仲裁委员会的日常工作。

2、《土地法》、《森林法》和《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》是一般法与特别法的关系。从上述立法过程可以明显看出，在早期(2000年前)的《土地法》和《森林法》规定中，土地及林地林权所有权和使用权纠纷由政府部门处理。但在后期的《农村土地承包法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》中土地、林地使用权纠纷不是先由政府部门处理，而是可以申请调解，也可以直接向人民法院起诉。《农村土地承包法》第23条将颁发土地承包经营权证或者林权证等证书纳入《农村土地承包法》调整范围，因此林业承包合同纠纷直接属法院管辖。从法律效力层次上看，《土地法》、《森林法》是一般法，《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》是专门处理农村土地承包纠纷的特别法，《土地法》、《森林法》和《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定不一致时，应适用特别法《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定。立法法也规定新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《农村土地承包法》施行后，最高人民法院制定了最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号，该解释突破了《土地法》和《森林法》土地所有权和使用权的规定，将承包合同纠纷、承包经营权侵权等纠纷规定由人民法院直接受理。根据《农村土地承包法》第23条、第51条和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第4条以及最高人民法院(法释[2005]6号和国家林业局林策发〔2009〕193号文件规定，杨某造林合同纠纷可以直接向人民法院起诉，人民法院以《森林法》第17条规定驳回杨某的起诉，违反《农村土地承包法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定。

二、杨某以林业承包合同纠纷向人民法院起诉，属于合同纠纷的范围，法院以林权纠纷进行裁决，与杨某的诉讼请求不相符合。

《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，1984年，杨某与本村签订造林合同，合同约定：杨某在本村所有的荒山造林，其土地权归大队所有，其林权按现行政策办理。当时造林政策为所造森木，谁造谁有，长期不变。2006年12月，本村将杨某所造部分林木以60500元的价格出售给他人采划。根据合同法的规定和本案造林的事实，杨某与本村签订造林承包合同之后，双方应按造林承包合同的约定享有权利和承担义务，本村不得对造林承包合同标的再与第三人签订合同，对造林承包合同标的进行处分。2006年12月，本村未经杨某同意，擅自将杨某所造林木出售给他人采划，该行为违反杨某与本村1984年造林承包合同约定，系违反合同约定的违约行为，根据《合同法》第107条一方违约造成损失的，应赔偿损失的规定，本村应承担违约的损害赔偿责任，同时承担继续履行造林承包合同义务的责任。杨某是以林业承包合同纠纷向法院起诉，请求法院依法追究本村造林承包合同的违约责任，法院以侵权纠纷的审理原则审理合同纠纷，系适用法律错误。