商品房预约合同的种类

　　预约产生的原因多种多样，归纳起来主要有以下几种：(一)因客观条件限制，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各种主要条款，因此只规定了部分条款并约定在将来的某个时间在这些已约定条款的基础上达成本约。其产生的法律原因是因为法律对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，合同就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有的主要条款，则应当认定本约已成立，而不存在所谓的预约。(二)实践性合同。根据法律规定，某一类合同成立需以交付标的物为要件，仅以双方当事人达成一致的合意，不足以促成合同成立，此时当事人的合意即为预约。如赠与合同、借用合同等。(三)因合同形式的要求，当事人就合同的主要事项达成合意后，合同并不立即成立，只有达到法律规定的形式要求方可以成立合同。此时，在当事人未达到合同形式要求之前的协议，就是预约。(四)身份预约。广义合同论者按照民法调整对象，把合同分为身份合同和财产合同，前者是指关于婚姻、家庭、收养、监护等身份关系的协议，后者则为常见的债权合同、物权合同等。当然，目前对于身份合同的理论并未得到广泛的认同。但就预约而言，身份合同中亦然存在。最典型的事例即为婚约。婚约在东方是习惯法的事物，西方则始于中世纪宗教法，是以将来缔结婚姻为标的的男女当事人之间的意思表示。婚约这种身份权预约的效力，在中世纪宗教法上，是具有强制执行力的，但在现代民法中，已经没有多大的约束力了。但如缔约结婚者拒不举行婚礼，则当事人应当退还婚姻赠与物品，并赔偿对方因期待结婚所花费的费用，这一处理原则在我国司法实践中同样被普遍接受。

　　预订房屋协议书的性质及效力、预订房屋协议书与房屋预售合同的关系

　　关于预订房屋协议书的性质，目前存在几种不同的观点，有的认为预订协议书是意向书，有的认为是预售合同的从合同，也有人认为预订协议书是预约合同。通说认为预订协议书属于预约合同。笔者认为，预定协议书实际上是一种预约合同，它与一般的仅仅表明当事人有订立合同倾向的意向书不同，它有明确的内容和标的，而意向书仅仅表明当事人希望订立合同，但对具体订立何种内容的合同，并不具体明确。

　　预订房屋协议书是以签订预售特定的在建房屋为标的的合同，其标的不是给付房屋的行为本身，而是实践当事人承诺的订立合同的定约行为，因此，它本身不是买卖合同。而房屋预售合同则是以买卖特定的在建房屋为标的的合同，本身就是买卖合同的一种;而且，两者在存续时间上存在先后顺序，先有预订合同，再有预售合同，签订预订合同的目的就是为了订立预售合同，而签订预售合同则是履行预订合同约定的义务。预售合同的实际签订，就意味着预订房屋协议书履行完毕，预订合同约定的债权债务也因此而消灭，同时，由于预售合同的签订，当事人双方又就预售合同产生了新的债权债务关系。当然，由于预订房屋协议书对将来要订立的买卖合同的基本条款往往已经有了明确的规定，所以预订协议书里的这些内容，也会直接成为买卖合同的基本条款，使得两者在形式上又有了一定的相似性。当事人订立的合同是预约还是本约，从理论上讲，是容易区别的，但实务上有时很难辨别一项合同究竟为预约还是本约。例如，有人认为我国存在的商品房预售合同属于预约，但是在商品房预售合同中，当事人对于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋质量、违约责任等都有明确的约定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可按商品房预售合同直接履行，达到交易目的。 因此，当事人订立的是本合同而非预约合同。有学者指出，当事人的约定是否为预约，不是以当事人是否使用预约的字眼为唯一的判断依据，而是契约解释的问题。如果当事人双方就契约的必要之点，如买卖的标的物及价金，已达成合意，则纵然使用“预约”字眼，也应认为是本约。如果当事人约定的内容不成熟，必要之点未经意思表示一致，契约漏洞无法填补，则纵然认定为预约，若一方拒绝订立本约，即使以法院的确定判决来取代订立本约的意思表示，本约也无法执行。将此认定为预约，毫无意义。 由此产生的问题是：预约应包括什么内容，其内容应具体到何种程度，才能既不致于落入本约的范畴，又不导致预约不成立?由预约的概念可知，当事人订立预约的真意在于将来订立某种特定的合同，因此，预约合同的必要之点，应是当事人将来能据以订立本合同的事项。这些事项至少应当包括：一是明确表示当事人所从事的是订立预约的行为;二是明确将来订立的本合同的类型，达到构成本合同要约的要求;三是明确将来签订本合同的时间。

　　在商品房交易中，本约即正式的商品房买卖合同，而房屋预订协议书则是约定订立正式的商品房买卖合同的预约合同。两者在法律上也具有不同的性质和效力，商品房买卖合同在房屋预订协议书成立时尚未成立，而房屋预订协议书的订立后，当事人也仅仅负有将来要订立正式商品房买卖合同的义务，对于商品房买卖过程中的权利义务则要通过商品房买卖合同来加以约定。因此，商品房预订协议书并非商品房买卖合同本身，而是一种独立的合同，对买卖双方而言不具有商品房买卖合同的约束力，其性质属于预约合同。最高人民法院民一庭在对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的解说中也明确了这一点。