没有签订劳动合同试用期如何认定？

【案例】：广州某贸易公司部门经理戴小姐于2005年3月5日入职，双方口头约定月薪4000元，试用期3个月。此后，该公司按月向戴小姐足额支付工资，直到2005年6月5日，该公司总经理找戴小姐，称公司经营不景气，拟撤销戴小姐所在部门，故要求其到财务结算工资，从第二天起不用上班。戴小姐要求公司支付补偿金，被当场拒绝。
【分析】：显而易见，本案用人单位滥用劳动法试用期条款，试图单方面解除劳动关系而不支付补偿金。用人单位是不是真得不用支付补偿金呢？对于没有签订劳动合同的情形劳动者的合法情形如何得以保障呢？笔者认为，本案中用人单位需向戴小姐支付补偿金，理由如下：
一、《劳动法》第二十一条明文规定 ：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”由此可见，试用期存在的前提是双方签订书面的劳动合同，故如果没有签订劳动合同，就不存在试用期的问题，既便是有口头约定试用期，在案件实际审理过程中，用人单位也很难证明试用期是多久，也需承担举证不能的法律后果。根据《劳动法》第二十六条、二十八条之规定，用人单位需向戴小姐支付经济补偿金。
二、假设用人单位能够证明有关试用期的口头约定，又将如何呢？目前，广州相关劳动法规规章尚未对此做出明确界定。而上海则在这方面走在各大城市的前列，《上海市劳动合同条例》第十三条第二款明文规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”从权衡用人单位与劳动者双方的举证能力、防止用人单位滥用试用期条款的角度来看，本案也需借鉴上海市的做法，对试用期不予认可，否则，对劳动者而言，显失公平。
三、试用期内用人单位单方面解除劳动合同，需由用人单位证明劳动者存在《劳动法》第二十五条所述之情形之一，但本案中用人单位仅以经营状况不好撤销部门为由解除劳动关系，也是没有事实和法律依据的。

案例预告：用人单位解除劳动合同不出具书面解聘文件，劳动者如何应对可能存在的风险？欢迎网友共同探讨。