银行债权转为股权之理论探析- 王巡生律师

当前在经济学界，针对国有企业负债过重和银行不良信贷资产过多的问题，一些学者提出了“债权变股权”的理论对策。其观点概括如下二种：一是“通过把银行对企业的债权转化为银行对企业持有的股权，达到银行资产重组的目的”；二是“将大量通过金融中介形成的居民对国有企业的债权转化为居民直接持有或通过金融中介机构间持有的股权”。该理论认为，这一思路体现了市场经济等价交换原则，不会加重财政负担或导致社会信用总量的扩张，这种按市场经济要求调整银企关系的作法是一种经济手段。债权转化为股权后，银行可以帮助企业进行重组整顿，进一步改善和密切银企关系。然而，这种貌似合理的理论无论在法律上还是在实践中，都是行不通的，缺乏现实和法律依据，因而不具有可操作性。本文拟主要从法律的角度对此问题作出一些初步探讨。
　　一、股权的法律性质
　　我国公司法在第179条第1款中出现了“股权”二字，但未对此概念进行表述。那么，对股权该怎样进行正确的表述呢？我们不妨去分析一下股权的基本特征。
　　1、股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利
　　公司的资本性决定了公民或法人只要出资就可以换取股权，因此，股权显然就是股东转让出资财产所有权的对价。一般把投资者与公司或转让股份的股东之间就投资者通过投资成为股东所形成的法律关系视为出资关系。根据这种出资关系，投资者通过履行出资义务而取得股权。因此，股权不是基于股东身份而产生，而是与股东同时产生。
　　2、股权兼有请求性和支配性
　　股权的部分内容具有请求权属性。所谓请求权是指根据权利内容，请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。其特点在于，权利人欲实现其利益，须借助他人的行为。股权中的分红权，剩余财产分配权等属于财产性请求权能，公司事务参与权中的临时股东会召集请求权等属于非财产性请求权。股权的支配性不同于所有权的支配权，因为在公司中，公司人格的存在使股东不得直接支配公司财产，而只能按法定程序，通过行使股权，因而股权非所有权。
　　3、股权具有资本性和流转性
　　公司是以资本为基础而设立的企业，股东的地位以股东拥有的股份额或出资额为唯一确定标准，即主要体现为表决权按照出资额计算，股利和剩余财产按持股比例分配，而且，股权还是一种能够以股份额或出资额计算经济价值的权利，这就是股权的资本所在。
　　股权的资本性决定了股权的非身份性和可转让性，即股东与他人合意，股东可按股权的经济价值将股权转让给他人。股权转让以股份或出资的转让为标志，因为股份或出资已丧失资产产权的意义，也就变成了股权的象征，其转让即股权的转让。
　　基于股权以上三个基本特征，我们可将股权界定为：股权是股东因出资而取得的，依法律规定或公司章程规定的规则和秩序参与公司事务管理并从中享受财产利益，承担公司亏损风险的权利。它是一种以价值形态存在的综合性权利，它主要包括如下内容：（1）表决权；（2）监督权；（3）经营管理权；（4）利益分配权；（5）出资转让权。
　　二、股权与债权的一般关系
　　所谓债权，就是请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利。由于债的相对性，所以债的主体、债的标的、债的内容均具有特定性。所谓债的相对性，就是债只在特定的合同当事人之间发生法律约束力，合同当事人一方基于合同向对方提出请求，或提起诉讼，而不能向其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，就总体而言，债权具有以下三项权能：（1）给付请求权。 债权债务关系有效成立后，债权人有请求债务人实行给付的权利。（2 ）给付受让权。债务人按照法律规定或当事人的约定履行债务时，债权人有权予以接受并永久保持因履行所得的利益。（3）债权保护请求权。债务人不履行债务时，债权人有权依此事实请求国家机关予以保护，强制债务人履行债务。
　　股权与债权相比，其共同性在于二者都是财产性权利，且都具有请求权内容，均可转让。但是，股权不同于债权，第一，股权与债权产生的根据不同。股权以出资行为为发生依据，而债权因合同等行为而发生。第二，股权与债权的内容不同。股权虽然包含请求权的内容，但这种请求的内容与债权不一样，债权是一种完全的请求权，债权人在债务人履行债务之前，不能直接支配该标的物，他只能通过请求债务人履行债务才能最终实现自己利益。而在股权中，请求权（如财产分配权、临时股东会召集请求权）不过是股权的部分权能，而且其中的非请求权内容，又非债权所能涵盖。第三，股权是一个可变权，它随着公司经营业绩的好坏而有涨有落，是一个不定值，而债权是一个不变权，是一个定值，因为它的内容具有特定性。第四，股权与债权的受偿顺序不同。债权先于股权优先受偿，在获得收益的先后顺序上，公司必须先支付债务利息，然后才能派发股息；在公司倒闭情况下，债权也先于股权优先受偿，债务清偿完毕之后，股东才可按其持股比例获得财产的分配权。
　　三、银行债权不能转化为股权
　　所为银行债权，即银行基于其与企业签订的借贷合同而产生的债权。通过借贷合同，银行将贷币贷给企业，企业应按约定期限归还贷款并支付约定利息。在市场经济中，企业为了生存和发展，信贷便成为一种重要的融资途径。由于市场竞争的激烈加上企业自身经营不善，导致一些企业不能如期清偿银行债务，这样就形成了银行中大量的坏帐、呆帐。为了缓解企业负债压力，同时化解银行的不良信贷资金，“债权变股权”的新观点便应运而生。从理论上讲，银行债权折合为企业股权，银企关系也就发生了实质性转变，即由债权债务关系转化为公司与股东的关系。这种新型的银企关系无论对于银行还是对于企业来讲都不是可行的。
　　对于银行来讲，不可行之处表现在如下方面：
　　（1）债权变股权会增加银行的经营风险， 从而最终损害银行的利益。股权具有风险性，债权变股权后，倘若企业能起死回生，结局倒是皆大欢喜；倘若企业一蹶不振，甚至破产倒闭，银行利益必然受到更大的损害，因为企业一旦破产，股权后于债权受偿，倘若企业的剩余财产不足以清偿债务，股权的经济价值就会化为乌有。商业银行应以效益性、安全性、流动性为经营原则，债权变股权的作法显然与上述原则根本相违背，因而不妥。
　　（2）债权变股权加大了国家金融调控难度， 不利于银行的有效监管。债权变股权容易导致银行信贷受自身利益驱使而厚此薄彼，资金投放向持股企业倾斜。不利于社会资源的有效配置和国家的宏观调控。同时，由于目前我国国有商业银行实行所有权与经营权分离，政府对商业银行的有效控制得不到保障，这种模式的最大弊端是容易导致国有商业银行的责权利脱节，约束机制松散，盈利中饱私囊，亏损则由国家承担。前几年银行参与房地产投机已是前车之鉴，债权变股权同样也会造成国有资产流失。[page]
　　（3）债权变股权有悖于现行立法。在西方市场经济发达国家， 对于银行持股多有较为严格的法律限制，例如日本《禁止私人垄断法》，规定银行对一个企业的持股率不得超过10％；而在英美等国，虽然商业银行也一度曾大量从事投资业务，但30年代经济危机使这些国家修订了有关银行法。在美国《银行法》和《格拉斯-斯蒂格尔法》严格禁止银行直接持有工商企业的股权。在我国目前由计划经济体制向市场经济体制转轨的情况下，国有商业银行对于金融风险的防范力较差，银行向企业持股更应当进行严格限制。对此，我国1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第43条规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。此外，该法在第74第规定，商业银行从事上述投资，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得的1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得的，处以10万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或逾期不改正的，中国人民银行责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。债权变股权实乃等同于银行向企业变相投资，这种作法显然与现行立法背道而驰。
　　（4）居民持股一说与银行持股一说同出一辙， 同样具有不可行性。银行作为信用中介，相对于企业，它是债权人；相对于储户，它则是债务人。从存贷这个环节上讲，银行把居民存款贷给企业，它在对企业享有债权的同时，又对储户负有无条件的第一性付款义务。正是由于这种环环相扣的关系，有的人就简单地认为企业并非是对银行负债，而是对居民负债，居民乃是真正的债权人；银行债权股权化实际上成了居民债权股权化。然而，这种理解未免过于简单化。我们知道，债具有相对性，它只能约束特定的相对人，简单地说，就是储户只对银行享有债权，这种债权只对银行有约束力，而不能及于第三人；反之，企业只对银行负债，而不直接对储户负债；储户不能对企业主张债权，企业也无义务直接向储户清偿债务。当然，债的相对性并不排除债务可以转让，但债务转让必须经过债权人同意，未经债权人同意而将所欠债务转移给第三人，不具有法律效力，也就是说银行倘若想把其所欠储户债务转移给企业，须征得储户同意。在这种情况下，有谁愿意把存款转移给一个过度负债的企业呢？更不用说将这些存款转换成股票了。与其那样，储户不如把资金拿到证券二级市场去任意选购绩优股作为投资对象，那岂不是更为安全？这充分说明居民不可能通过金融中介机构直接拥有企业股权，至于居民间接持股的问题，何谓间接持股？笔者认为，其意莫过于让储户掏钱（即储户到银行存款），银行持股，即储户出资，而银行当股东。如前所述，股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利，因而，谁出资谁就是股东。居民间接持股说，把出资人的地位和股东的地位割裂开来，最终还是银行持股，出资人的权利化为乌有，这实则与上述观点不谋而合。
　　对于企业来讲，债权变股权自然是求之不得的好事，在企业和公司制改组过程中，出资者一旦将自己的一部分资本注入公司，这部分注入资本就与其他出资者注入资本融为一体，构成公司法人资本，即法人财产。公司法人资本只能由公司法人按照公司章程和相应的计划永久地占有、使用和处置。任何一个出资者都不再拥有自己原有的那部分资本原来意义上的所有权，因为那种所有权已经在产权关系的根本变革中转化为永远不可抽回的股权。这样，银行关系由借贷关系向出资关系的转变，就为企业逃避债务大开方便之门，不利于调动企业还贷的积极性。而且，债权变股权，表面上看银行从事了“出资”行为，实则企业的现有资产总量并未因此而增加，这样反而掩盖了矛盾，在某种程度上助长了企业对银行的依赖思想，淡化了银企信用观念。鉴于此，债权变股权，对于企业来说也非上策，它并非是拯救国有企业的救命稻草。
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　　杨志刚