制定《促进就业法》若干问题研究

　　《促进就业法》的主要内容

　　确立就业优先地位

　　为从法律上确立就业作为社会经济发展目标的独立的、优先的地位，《促进就业法》需要规定：（1）将就业稳定和增长目标纳入国民经济和社会发展规划，作为政府施政纲领和施政业绩的重要指标；（2）对可能影响就业形势的各项改革发展措施的制定和实施，应当就其对就业的影响进行评估；（3）建立就业目标实现报告制度和责任追究制度。一方面，政府要定期向人大报告就业形势和就业目标的完成情况，接受其监督。另一方面，就就业目标的实现对政府及其部门建立问责制度，明确责任主体和责任承担方式；（4）成立国家促进就业政策委员会。国家促进就业政策委员会由政府有关部门、社会团体的领导和专家学者组成，为国家就业政策的制定提供咨询，同时承办就业影响评估制度。高规格的国家促进就业政策委员会既有利于提高就业工作的地位，也符合国际劳工组织关于就业政策伙伴机制的要求。

　　确立促进就业体制

　　《促进就业法》应当对促进就业体制作出系统、全面的规定，其中特别重要的是：（1）规定这种体制的基本框架，以及各种促进义务主体，尤其是政府系统中的领导机构、综合协调机构、劳动保障行政部门以及公共就业服务机构和用人单位在该框架中的地位；（2）规定该体制中各种促进义务主体的职能分工，尤其是界定各自的职责或义务范围；（3）以促进就业机制的构成为依据，对该体制中各种主体相互之间的衔接和工作流程作出规定。

　　确立就业调控制度

　　在《促进就业法》中，应当展示就业调控体系的基本框架，明确各种就业调控手段的职能分工和配合关系。就业调控手段可大致分为三大类：

　　第一，预测预警，其中包括职业需求预测、劳动力供给预测、失业率预警线等。

　　第二，就业规划，主要是就经济增长与就业增长的关系、就业人口的增长和布局、失业率的控制等作出规划。既有专门的就业规划，也有作为国民经济与社会发展规划组成部分的就业规划。既有年度规划，也有中期规划和长远规划。

　　第三，政策手段，即实现就业规划的各种政策手段，其中主要包括：（1）产业政策。（2）所有制结构政策。（3）城镇化政策。（4）外贸政策。（5）财政政策。（6）信贷政策。（7）投资政策。（8）其他政策。如制定妇女、残疾人就业的最低比例，保障妇女、残疾人劳动者就业。

　　确立劳动力市场管理制度

　　在《促进就业法》中，为维护劳动力的自由流动和劳动者公平竞争的市场秩序，需要规定的主要内容：（1）统筹规划劳动力市场建设，培育和发展城乡统一劳动力市场体系；（2）建立劳动保障行政部门为中心、相关行政部门和市场中介机构相配合的劳动力市场管理体制；（3）制定统一的劳动力市场运行规划，尤其是录用、聘用、职业介绍、劳动合同的规则；（4）对劳动力供求双方进入劳动力市场实行准入管理，其中对劳动者的准入要特别重视职业分类标准和职业技能鉴定的作用；（5）加强劳动合同监管；（6）运用行政许可手段对市场中介机构实行准入管理，规制市场中介机构的竞争，查处非法职业中介行为。

　　确立就业服务制度

　　就业服务可分为提高劳动者就业能力的服务和畅通就业渠道的服务，还可分为公共就业服务和民营就业服务。在《促进就业法》中，需要规定的主要内容有：（1）建立公共就业机构为主、民营就业服务机构为补充的，覆盖城乡、面向全社会的就业服务体系，确立公共就业服务机构在其中的法律地位和职能；（2）规定政府从资金、政策上支持就业服务事业发展，加强就业服务监管，建立劳动力供求信息网络和预测、预报系统的职责；（3）规定设立就业服务机构的必备条件和程序，界定就业服务机构的业务范围；（4）规定就业服务规则，特别是包括就业服务项目、质量、收费在内的就业服务标准。

　　确立就业困难群体认定和扶持制度

　　确立就业困难群体认定制度。就业困难群体包括就业困难地区、行业和人群两类。《促进就业法》应当分别规定就业困难地区、行业和人群的认定标准、程序，对于就业困难地区、行业还应当规定撤销的条件和程序。

　　确立就业困难群体扶持制度。对于就业困难地区、行业，要实行特殊的区域政策或行业政策。对于就业困难人群，就涉及到积极就业政策的法律化问题，要将税费减免、小额贷款、社保补贴、就业援助、就业服务等项政策法律化。

　　确立灵活就业制度

　　灵活就业制度要规定的内容包括：（1）灵活就业与正规就业的界限，哪些灵活就业形式可以允许，哪些灵活就业形式应当限制或禁止；（2）灵活就业者的平等保护，即对灵活就业劳动者合法权益的保护做原则性规定；（3）除了对劳务派遣机构的实行行政许可制度外，要合理限定劳务派遣用工岗位。

　　确立就业统计制度

　　就业统计制度应作为一项基础性制度在《促进就业法》中规定下来。要规定就业统计的管理、实施和统计结果的发布机构，统计方式以及统计基本内容。

　　确立监察制度和争议处理制度

　　劳动者就业权的实现应当纳入劳动保障监察的范围。

　　《促进就业法》所涉及的争议复杂多样，既有劳动者与用人单位的争议，又有劳动者或用人单位与就业服务机构的争议，还有劳动者、用人单位或就业服务机构与行政主体的争议。其中，有的争议需要通过劳动争议处理程序来处理，有的争议需要通过劳动监察程序来处理，有的争议需要通过民事诉讼程序来处理，有的争议需要通过行政复议和行政诉讼程序来处理。《促进就业法》应当对各种争议的处理指引路径，提供相应的救济渠道。

　　制定《就业促进法》难点问题研究

　　适用范围

　　法律的适用范围，包括时间范围、空间范围、对人范围、对事范围。

　　《促进就业法》对人和对事的适用范围非常复杂。就对人范围而言，包括劳动者、用人单位和就业服务机构。劳动者既有境内中国公民、港澳台居民和外国人之区分、又有法定就业年龄内劳动者与法定就业年龄外劳动者，还有自营劳动者与受雇劳动者、农村劳动者与城镇劳动者之区分。用人单位既包括依据中国法律成立的法人或其他组织，也包括外国、港澳台的法人或其他组织，就业服务机构既包括依据中国法律成立的境内就业服务机构，也包括在境内开展业务的境外就业服务机构。就对事范围而言，包括就业和就业服务。既包括境内就业和就业服务，也包括涉外的就业和就业服务；既包括农业就业和就业服务，也包括非农就业和就业服务。不仅如此，《促进就业法》的不同内容，其适用的范围也不完全相同。[page]

　　鉴于上述，《促进就业法》适用范围的界定，需考虑以下几点：（1）《劳动法》适用范围与《促进就业法》的适用范围的关系。（2）农业劳动者在农业法的适用范围内，一般是农村劳动者，但鼓励城市居民进入农业领域就业是促进就业的一项措施，这种劳动者是否还应当列入《促进就业法》的适用范围，则值得研究；（3）境外劳动者进入我国境内就业应当列入《促进就业法》的适用范围，但并非《促进就业法》的各项制度和各种规范都可适用这种劳动者。（4）境内劳动者到境外就业，涉及到国内法与境外法在适用范围上的冲突，《促进就业法》对如何解决这种冲突，需要作出特殊规定。

　　基于上述，《促进就业法》适用范围的界定方式，有两种方式可选择：（1）概括式肯定与封闭列举排除式或开放列举排除式相结合；（2）开放列举肯定式与封闭列举排除式相结合。

　　就业、失业概念的界定

　　就业、失业是《促进就业法》的基本概念，引伸出不充分就业、视同失业等概念。对于这些概念如何界定，在调查中有不同的看法。一种意见认为，应该以工作时间和报酬多少为依据界定这些概念。

　　不同的意见认为，法律上的定义应区别于统计上的定义，要采取严格的标准。要以是否参加社会劳动和有没有取得合法收入为依据，不应以工作时间的长短和劳动报酬的多少为界限。对于工作时间不足和劳动报酬低于最低工资标准的不充分就业者，可以在分则中作为就业困难群体的一种加以规定，实施特别促进措施。

　　我们认为，第二种意见更具有操作性，即《促进就业法》宜采用抽象的规定。但是，为了失业登记工作的需要，对于视同失业应该做具体规定。

　　城乡统筹就业

　　城乡统筹就业在《促进就业法》中主要涉及农村流动就业者的问题。具体可以划分为三部分群体：一是失地农民，二是本地（本地又可大可小，本省或本地市）户籍的农村劳动力，三是外省区户籍的农村劳动力。对于失地农民，统筹就业是没有疑义的，而且一般认为还应该作为促进就业的重点。问题在于外省区户籍的农村劳动力。有一种意见认为，《促进就业法》对城乡统筹就业应从地域范围方面加以必要的限定，可以规定在省级或地市级范围内对本地区全体城乡劳动者就业实行平等待遇。至于农村富余劳动力跨地区流动就业，现阶段还是应坚持组织化、有序化流动政策。显然，《促进就业法》无法作这种规定。

　　可以考虑，对城乡统筹就业涉及的几个方面的问题做原则性规定：一是要完善社会经济环境，促进农村劳动力进城就业；二是提供平等的就业服务，引导和推动进城就业；三是在社会保险方面，在统一的社会保险体制下，建立适应农村进城劳动者需要和承受力的社会保险模式。至于农村进城劳动者的失业登记问题可以不在《促进就业法》中规定。

　　公共就业服务

　　建立一个法律地位和基本职能明确，有利于贯彻积极促进就业的制度、政策的公共就业服务体系，是制定《促进就业法》的主要任务之一。

　　第一，法律地位。公共就业服务机构的法定形式国外有三种模式，即一是作为劳动行政部门的一个组成部分，或者是劳动行政部门的直接组成部分，或者是下设的专门机构（如英国）；二是作为一种自治行政机构（如德国）；三是作为一种私营化组织（如澳大利亚）。我国公共就业服务机构的当前状况类似英国，是否选择这种法律形式，在《促进就业法》中应当有明确规定。

　　第二，基本职能。国际劳工组织《就业服务公约》（第88号，1948年）规定的就业服务职能被概括为四类：职业中介、劳动力市场信息系统开发、劳动力市场调整计划的管理（支持经济和社会计划）、失业补贴的管理。劳动力市场调整计划的管理职能的确立是一个重大变化，这是劳动力市场政策从消极转向积极的体现，也是公共就业服务各种不同功能紧密结合趋势的体现，这使得公共就业服务机构改变了原先仅仅提供信息和中介的职能，而成为既发挥传统职能作用又实际成为政策、计划的执行机构。这样的职能是我们所需要的，也是有利于贯彻积极促进就业的制度、政策的。实际上，在贯彻积极的就业政策中，公共就业服务机构已经充当了这样的角色。因此，这一基本职能应该予以明确。

　　公共就业服务还有一些问题需要讨论明确，包括：（1）直接规定公共就业服务机构承担劳动力市场管理的职能，还是规定由行政承担；（2）公共就业服务机构的就业服务职能，特别是免费职能，有面向公众与面向特定劳动者群体之区分，《促进就业法》应当就这种区分作出规定；（3）公共就业服务机构与民营就业服务机构都是就业服务市场的主体，需要在《促进就业法》中对两者的职能和业务范围进行划分，特别是在两者交叉的部分如何分工作出明确规定；（4）公共就业服务机构作为一种市场主体有其独立的利益，但是必须突出其公益性，公益性与独立利益之间的冲突不可避免，《促进就业法》需要为这种冲突的解决规定出规则，特别是对公共就业服务的经费保障与收费标准的关系作出规定；（5）公共就业服务机构为劳动者提供低费或免费服务，既是对劳动者的义务也是对国家的义务，如果不履行这种义务，特别是不作为或低效率作为，应当如何追究其责任，在《促进就业法》中应当作出规定，但这种责任的构成要件则值得探讨。

　　促进就业政策的法律化

　　政策可以分为两种：一种是导向性的，一种是规范性的。导向性的政策容易处理，规范性的政策要分类研究。在立法中反映上述内容，需要考虑以下问题：（1）这些政策的今后适用对象，是所有的失业群体，还是特殊就业困难群体；（2）行之有效的又不属于阶段性的政策如税费减免、小额贷款、社保补贴、就业援助、就业服务特殊措施等政策应该在《促进就业法》中规定。但是，是规定原则，还是比较具体规定值得研究。建议对有关鼓励自谋职业、自主创业的政策予以重点考虑；（3）将上述政策法律化是包括《促进就业法》在内的多项立法的任务，这就需要分清哪些政策内容应当在《促进就业法》中反映，哪些政策应当在《促进就业法》的下位法中反映，哪些政策应当在社会保障法、财政法、金融法等相关立法中反映。

　　反就业歧视

　　立法对反就业歧视的规定应当集中于界定什么是就业歧视，并规定反就业歧视的措施，尤其是平等就业权的救济措施，以形成有效的反就业歧视机制。

　　《促进就业法》应当参照《就业和职业歧视公约》的规定，增加需要禁止的歧视类型，并作出排除式规定。而根据我国反就业歧视的需求和可能，应当增加哪些歧视类型，则值得研究。[page]

　　关于反就业歧视的措施，《促进就业法》在就业调控、劳动力市场管理、就业服务等相关章节中都应当有所规定。而这些不同反歧视措施之间的关系则需要协调。在现行立法中，对受歧视者的救济措施还不完整，例如对于以抽象行政行为实施的歧视，还没有相应的救济措施；对于劳动关系成立前的歧视，其救济措施也不力。《促进就业法》在规定救济措施时，需要针对政府部门、就业服务机构、用人单位的歧视行为分别规定相应的救济措施，而对以抽象行政行为实施的歧视如何救济，各种救济措施之间如何分工配合，则需要探索。

　　灵活就业

　　《促进就业法》对灵活就业应当本着促进与监管相结合的精神进行规范。其中面临的问题主要有：（1）灵活就业与正规就业的界限应当如何确定，灵活就业的具体形式应否要界定；（2）对不同的灵活就业形式，如何实施不同的政策措施和管理手段，鼓励、支持、限制的对象应当如何选择；（3）现实中，雇主利用灵活就业的形式来规避正规就业的义务，已成为一种较普遍的现象，对此，应当如何防范和救济；（4）如何针对灵活就业的特点建立相对独立的劳动标准和社会保险制度，并处理好灵活就业的劳动标准和社会保险制度与正规就业的劳动标准和社会保险制度的关系，尤其是在水平差异上的关系。

　　此外还有促进就业法的框架结构，政府责任的追究制度，争议处理体制等难点问题需要在立法工作中加以研究思考。

　　原载于《中国劳动》2005年第3期

　　劳动科学研究所课题组