“宝马彩票案”的争议焦点

编者按：西安“3·25”宝马彩票案在陕西乃至全国产生了巨大反响，引起全社会广泛关注。在审理过程中，各方对被告人杨永明为承销即开型体育彩票谋取不正当利益，而向有关国家工作人员行贿42.66万元的行为，应以行贿罪追究其刑事责任，没有异议。对被告人杨永明、孙承贵骗领轿车和奖金的事实没有争议，但对他们的这一行为如何定性，争议较大，也是本案辩论的焦点。一审法院的法官就此进行了详尽的分析，以使读者明了法院的判决。

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杨永明原系西安金筷子餐饮连锁经营有限公司法定代表人，2003年5月，被陕西省体育彩票管理中心原主任贾安庆违规授予省体彩中心“即开规模销售主管”。2004年1月24日至31日，杨永明根据他与陕西省体育彩票管理中心达成的协议，在延安市承办1000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经事先预谋，杨永明伙同孙承贵设法确定特等大奖信封编号，并操纵二次抽奖，指使事先联系好的“票托”王长利、白勤生、刘小岗、刘学文?熁?名刘强?犜诓势毕?售现场持兑过奖的彩票重复上台领奖。王长利等四人共骗领奇瑞东方之子轿车1辆、奇瑞风云轿车3辆、现金181，200元。1月底至2月初，杨永明在陕西省绥德县、定边县、靖边县、横山县承办1000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经事先预谋，杨永明、孙承贵联系好“票托”白勤生、李奎、杜成章，用同样方法持兑过奖的彩票重复领奖，共骗领奇瑞风云轿车5辆、现金198，500元。嗣后，杨永明同孙承贵将骗领的上述9辆轿车运回西安。3月在西安承办的彩票销售活动中，杨永明将其中8辆轿车作为奖品车承兑，另1辆奇瑞风云轿车交陕西省体育彩票管理中心原副主任张永民使用。

2004年3月20日至25日，杨永明根据他与西安市体育彩票管理中心签订的协议，在西安市承办6000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经与负责彩票兑奖和保管中奖彩票的孙承贵预谋，事先用强光照射放置在信封中的中奖证明单，以确定装有特等Ａ奖的信封编号并在兑特等奖时不登记彩票号码，为其重复使用中奖彩票骗领大奖作准备。兑奖过程中，孙承贵准备了两份大奖编号单，将事先得知是大奖的号码划上记号，虚构该号已被抽走的事实，以排除进入二次抽奖的其他彩民抽中此号，实际控制了大奖。杨永明让孙承贵事先联系好“票托”岳斌?熁?名杨小兵?牎⒘跸?莉、王长利（化名王军），持兑过奖的彩票上台重复抽奖，各抽得特等Ａ奖宝马轿车1辆和12万元。岳斌兑奖后，除交税118，770元外，余款由岳斌占为己有，将宝马车领回后交给杨永明。由于刘晓莉身份证过期，兑奖后未能将汽车领走。因刘亮事发，孙承贵未让王长利领车，后为掩盖犯罪事实，指使王长利写了宝马车转让给杨永明和收到杨永明车款38万元的假条据。
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综上，被告人杨永明等共计诈骗宝马汽车3辆（其中2辆未遂）、奇瑞汽车9辆，现金790，100元，共计价值3，144，050元。案发后追回宝马汽车3辆，奇瑞风云汽车1辆，现金136，424.81元。

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此案经西安中院审理认为，被告人杨永明伙同被告人孙承贵等人在承销体育彩票活动期间，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗体育彩票大奖，数额特别巨大，情节特别严重，均已构成诈骗罪。此外，杨永明个人为承销体育彩票，谋取不正当利益，共向有关国家工作人员行贿42万余元，其行为又构成行贿罪，应数罪并罚。遂判决杨永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪判处有期徒刑七年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币10万元。

杨永明不服一审判决，提出上诉。陕西高院终审裁定驳回上诉，维持原判。

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对被告人杨永明、孙承贵骗领轿车和奖金的行为如何定性，争议较大，主要有以下几种观点：第一种观点认为，杨永明、孙承贵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取体育彩票大奖，数额特别巨大，后果特别严重，其行为已触犯刑法第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究刑事责任；第二种观点认为，本案涉及的财物所有人是不特定的，杨永明等人的行为是一种经营行为，性质上属于行业舞弊，应定为非法经营罪；第三种观点认为，杨永明2003年5月曾被陕西省体育彩票管理中心原主任贾安庆违规授予省体彩中心“即开规模销售主管”的头衔。他利用自己参与保管、兑付大奖的职务之便，通过他人骗领彩票大奖，数额特别巨大，宜定为贪污罪。

非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家对物资、金银、对外贸易及工商活动的管理秩序，客观方面是实施了扰乱市场秩序的非法经营活动。而本案杨永明、孙承贵等人的行为侵犯的主要客体是财物的所有权，即那些有机会进行二次抽奖的彩民对奖品汽车和奖金的所有权，并不是国家对有关市场的管理秩序。尽管先前杨永明是以个人名义与西安市体育彩票管理中心签订合同负责销售彩票，后来又以其所属西安金筷子餐饮连锁经营有限公司名义与西安市体育彩票管理中心补签了合同，这违反了国家有关彩票发行、销售的管理规定，但这跟虚构事实、隐瞒真相，找人冒领，骗取大奖的结果之间并无必然的因果关系。杨永明即使以个人名义与体育彩票发行、销售管理部门签订协议从事彩票销售等经营活动，也完全可以守法、诚实经营，不去做欺骗彩民、谋取非法利益的事情。况且其承包经营行为也是事先得到了国家体育彩票发行、销售管理部门的认可和允许的，是以双方签有承销协议为前提的，并且有国家公证员现场监督，绝不是背着国家有关主管部门的监督管理而私自发行、销售体育彩票。陕西省体育彩票管理中心与杨永明于2004年2月17日签订的彩票承销协议，表明陕西省体育彩票管理中心负责彩票售中、售后的监督管理。因而，杨永明主观上不具有非法经营的故意，客观上没有非法经营的行为，不应认定其构成非法经营罪。
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贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。杨永明无论是以个人名义还是以其所属的西安金筷子餐饮连锁经营有限公司的名义承销体育彩票，都只能算得上是销售体育彩票的承包商，与国家体育彩票发行、销售管理机构是承包合同关系。杨永明虽在2003年5月被陕西省体育彩票管理中心原主任贾安庆违规授予了省体彩中心“即开规模销售主管”的头衔，但这是贾安庆未经任何会议研究，未履行任何法定程序，擅自赋予被告人杨永明的一个虚名，其目的是便于杨永明利用该头衔在陕西省各地承销体育彩票。杨永明并不属于陕西省体彩中心工作人员，对此他本人心知肚明。因此，杨永明无权视体育彩票销售奖品和奖金为其本单位的财物，这些奖品和奖金也不属于其所属的西安金筷子餐饮连锁经营有限公司所有，在中奖者领取之前仍属于以体育彩票管理中心为代表的国家所有。总之，杨永明并非国家工作人员，虽有非法将体育彩票奖品和奖金占为己有的行为，但其占有的也并非所属本单位的财物，不能定贪污罪。[page]

根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案杨永明、孙承贵等人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。首先，杨永明、孙承贵等人主观上具有非法占有他人财物的故意。杨永明、孙承贵均供述，为了规避承销体育彩票的风险，增加销售利润，他们共谋采取操纵二次抽奖、找人冒领大奖的手段，以达到骗取大奖的目的。其次，杨永明、孙承贵等人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取体彩大奖的行为。其具体表现在以下几个方面：（1）杨永明、孙承贵经预谋事先采用强光照射等手段，确定体彩大奖的信封编号，向广大彩民隐瞒了他们已实际控制大奖的事实；（2）在兑奖现场，阻止公证人员对中奖彩票号码进行登记，隐瞒了其事先联系好的人上台兑奖时所持奖票是已兑过奖的事实；（3）对获取二次抽奖机会的彩民隐瞒了大奖已被他们事先控制，根本不可能再摸到大奖的事实；（4）将没有购买彩票的“票托”刘晓莉、岳斌、王长利、白勤生虚构为中奖的彩民，安排其上台摸取大奖；（5）为“票托”王长利、岳斌办理了假身份证，虚构了王军、杨小兵等身份；在榆林、延安诈骗时，他们所联系的人均虚构了姓名、住址，上述冒领人员在中奖登记时对姓名、住址、联系电话等均作了不实登记；（6）杨永明、孙承贵还向有机会进行二次抽奖的部分彩民虚构了大奖已被抽走的情况，进而用现金从这些人手中回收了三张特等奖彩票以填平票数，掩盖了冒领大奖的事实真相。总之，杨永明、孙承贵等人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗体彩大奖轿车、现金共计价值314.4万余元，符合诈骗罪的构成要件。
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有观点认为，本案侵犯的客体是复杂客体，不仅包括彩票大奖的所有权，还包括彩票销售市场的管理秩序以及政府的公信度。因此，与诈骗罪的客体不完全相符。另外还有观点认为，本案中被骗的对象是不特定的，且冒领的财物始终控制在被告人手中，不是特定被害人基于自己的认识错误而“自愿地”交出自己的财物等，因此，与诈骗罪的客观方面也不吻合，不宜定诈骗罪。对于上述观点，笔者认为，当今社会犯罪分子作案手段复杂多变，花样百出，我们如果强求犯罪分子的作案手段具备完全相同的模式，是不现实的。本案中，杨永明、孙承贵等人的行为侵犯的客体主要是宝马、奇瑞汽车和奖金等财物的所有权，侵害的对象是那些有机会进行二次抽奖的彩民，而这些彩民是相对特定的。虽然在骗取上述财物的手段方面与普通的诈骗有所不同，但是，杨永明、孙承贵也是以非法占有为目的，采取了一系列虚构事实、隐瞒真相的手段以骗取体彩大奖，该行为仍具备我国刑法关于诈骗罪的本质特征，以诈骗罪追究其刑事责任是适当的。

陈子欣 杜豫苏 吴加亮