「内容提要」国有资产授权经营公司在国有资产管理体制中处于政府与市场接口处的中介地位。因此，弄清国有资产授权经营公司与政府国有资产管理部门之间的关系就显得十分重要。本文通过分析指出，这二者之间实际上存在双重关系，即“投资关系”和“授权关系”。并进一步指出，国有资产管理部门对授权经营公司的管理权利来自于投资关系，是一种出资者的权利。同时指出二者之间的授权关系的法律性质为信托关系而非委托代理关系。本文最后提出了用信托制度来构建国有资产授权经营制度的设想。
「关键词」国有资产授权经营、国有资产管理部门、投资关系、授权关系、信托制度
一、国有资产授权经营公司在国有资产管理体系中的地位
党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中指出：“要按照国家所有、分级管理、授权经营、分工监督的原则，逐步建立国有资产管理、监督、营运体系和机制，建立健全产权的责任制度。……中央和地方政府分级管理国有资产，授权大型企业、企业集团和控股公司经营国有资产。要确保出资人到位。允许和鼓励地方试点，探索和建立国有资产管理的具体形式。”以这一规定为基础，我国确立了“国家统一所有、政府分级管理、投资主体营运、多方分工监督、企业自主经营”的国有资产管理的总体框架。国家统一所有，是指国有资产的权利主体是中华人民共和国，国务院统一行使国有资产的所有者职能，不能搞部门所有、地方所有和企业所有。政府分级管理，是指县级以上各级人民政府，根据上级政府的授权，对其管辖的国有资产具体行使所有者的管理职能。投资主体营运（即授权经营），是指各级国有资产管理部门将一定范围内的国有资产授权给大型企业、企业集团和控股公司，由他们进行持股，行使出资者的权利。多方分工监督，是指政府的各个部门根据法定的权限对有关国有资产的各种活动进行监督。企业自主经营，是指企业对本企业范围内的国有资产依法享有法人财产权，自主经营，而国家对投入企业的国有资产享有出资者权益。（注：谢次昌：《国有资产管理法》，法律出版社，1997年版，第21页。）
这个框架形成了从中央政府到地方各级政府，再到投资主体，最后直至企业的一个层级体系。在这个体系中，每往下一层，就越接近市场一步，最后到各个企业成为完全的市场主体。因此，从一定程度上来说，整个国有资产管理和经营体制，都是围绕着实现“国有资产从政府管理向市场运作转换”这一目标展开的。但是，国有资产“国家所有”的特性决定了，无论怎样转换，政府与市场之间必然有一个“接口”，在“接口”以上属于政府管理的范畴，“接口”以下则属于市场运作的范畴。由此可见，“接口”处于整个国有资产管理和经营体制的核心和枢纽地位，它真正决定了国有资产能否最后进入市场。因此，探索和建立一个好的科学的“接口”，一直是国有企业改革的理论和实践中十分关注的问题。在上述国有资产管理和经营体制中，这一“接口”的职能是由国有资产授权经营公司承担的。也就是说，国有资产授权经营公司在我国国有资产管理体系当中位于政府与市场的中介的地位。
正是由于国有资产授权经营公司的上述中介地位，因而我们在考察国有资产授权经营公司时，除了要了解其内部结构及运行外，还要准确把握它与政府的关系以及它与其持股的企业之间的关系。关于授权经营公司与其持股的企业之间的关系，与一般的市场主体之间控股、持股的关系是一样的，适用《公司法》的规定。而授权经营公司的内部治理结构及运行，由于其出资者的特殊性，与一般的公司有所不同。因而，准确把握授权经营公司与政府的关系是正确理解国有资产授权经营公司的关键所在。也只有理清了它们与政府的关系，才能使国有资产授权经营公司成为真正的市场主体，完成社会主义公有制与市场经济在微观层次上的结合。因而，本文着重对这一问题进行探讨，以期抛砖引玉。
按照政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能分离的原则，各级政府部门可以划分成两类：一类是国有资产管理部门，另一类是社会经济管理部门。因此，探讨政府与国有资产授权经营公司的关系，也应分开进行：一是政府社会经济管理部门与国有资产授权经营公司的关系；二是政府国有资产管理部门与国有资产授权经营公司的关系。对于前者，即政府社会经济管理部门与授权经营公司的关系，笔者认为主要是一般市场主体与政府之间的关系。政府社会经济管理部门对国有资产授权经营公司的管理，应同对其他企业的管理一样，是对它进行指导、调控、提供服务，而不应有其他特殊之处。否则，就难以达到政企分开的目的。因此本文对这一关系不想作过多论述，而主要探讨后者，即国有资产管理部门与授权经营公司之间的关系。
政府国有资产管理部门与授权经营公司之间的关系，究竟是一种怎样的关系，其法律性质是什么？现在在立法和理论上都不很明确。大体来说以下两种观点比较普遍：
一是把国有资产管理部门、授权经营公司和被授权企业之间的关系理解为国有资产管理部门将国有资产投资于授权经营公司，而授权经营公司再把这些国有资产投资于被授权企业。他们之间的关系均为投资关系。由于被授权企业大多在授权经营公司成立之前就已存在，因而，若要把政府国有资产管理部门与授权经营公司之间的关系单纯理解为投资关系，就必须作一个“虚拟”解释，即虚拟国家先把资产投资于授权经营公司，然后授权经营公司再投资于被授权企业。“进行企业集团国有资产授权经营是考虑到目前我国企业集团的集团公司与成员企业之间大多为非产权关系，即行政隶属关系、统一计划单列关系、统一承包关系或生产协作关系。通过政府授权经营方式来确立他们之间的产权关系可以在较短时间内以较低的代价实现产权连结。”（注：见《国家国有资产管理局关于印发〈关于企业集团国有资产授权经营的指导意见〉的通知》，1996年9月11日，国资企发[1996]115号）因此，从根本上来说，国有资产授权经营的目的就是为了建立这一观点所理解的那种明晰而简单的关系。
二是认为国有资产管理部门与授权经营公司之间的关系为“授权关系”。也就是认为二者之间的关系就基于国有资产管理部门把国有资产授权给授权经营公司经营。国有资产管理部门也正是因此才拥有对授权经营公司的管理权。目前多数研究国有资产授权经营的文章都持这一观点。[page]
以上两种观点均有一定的道理。但由于讨论这一关系时没有明确一个基本的前提，从而使得讨论无法深入，更重要的是没能达到实现国有资产所有者职能与营运职能相分离的目的，从而导致了立法上的一些混乱。
笔者认为，政府国有资产管理部门与授权经营公司之间存在两种关系，即投资关系和授权关系。首先，国有资产管理部门投资设立授权经营公司，同时被授权企业也由国有资产管理部门投资设立，然后，国有资产管理部门再把这些企业授权给授权经营公司经营。国家有关文件中关于国有资产授权经营的定义也体现了这一点。“企业集团授权经营是指政府将企业集团中国家以各种形式直接投资设立的成员企业（指与集团公司非产权关系的企业，下同）的国有产权授权集团公司持股，……”（注：见《国家国有资产管理局关于〈关于企业集团国有资产授权经营的指导意见〉的通知》，1996年9月11日国资企发[1996]115号）可以看出这一定义表明国有资产授权经营包含两个行为：投资设立国有资产授权经营公司，把原有的国有企业授权给国有资产授权经营公司经营。
正是基于这一理解，笔者下面分别讨论这两个关系。
二、国有资产管理部门与国有资产授权经营公司之间的“投资关系”
国有资产管理部门对授权经营公司首先是一种投资关系，只有明确投资关系才能真正实现国有资产所有者管理职能和营运职能相分离的原则。这可以从理论和实践两个方面加以证明。
（一）理论论证
首先，国有资产管理部门对授权经营公司的管理权利来源是基于投资关系产生。明确这种投资关系在法律上有重要意义，它指出了国有资产管理部门对授权经营公司进行管理的权利的真正来源。也就是说，国有资产管理部门正是基于“国家依法独资设立”这一投资设立行为，才拥有了选任授权经营公司管理人员、对其经营运作进行适应干预的权利。同时，这也是符合公司法和市场经济规律的。以往的理论忽视这一问题，给人的感觉是：国有资产管理部门对授权经营公司的管理权利是基于“授权”行为产生。实际上，基于“授权”这一事实产生的两者之间的关系，无论是代理还是信托（本文后面将详细阐述），都不可能派生出上述权利。
其次，明确投资关系有利于使授权经营公司成为真正的民事主体。国有资产管理部门毕竟是一个政府部门，按照市场经济的一般规则，政府部门是不参与市场竞争的。因此，有必要将国有资产所有者职能划分为管理职能和营运职能两部分。管理职能由国有资产管理部门作为政府机构来行使，这也是一种行政职能。营运职能则由授权经营公司来行使，这一职能完全是一个民事主体的职能。若不明确国有资产管理部门对授权经营公司的管理权利是源自于投资，那人们的理解只能是，国有资产管理部门的这一权利直接来源于行政权，国有资产管理部门对国有资产经营机构的管理也是行政管理。这样就使授权经营公司失去了民事主体的性质，成了一个政府派出机构。因此，正确理解国有资产管理部门与国有资产授权经营机构之间基于“投资”而产生的关系的本质，有利于摆脱“授权”行为派生管理权利的这一错误认识，对此，下文将有阐述。
再次，明确投资关系可以把国有资产管理部门的市场行为降到最低程度。国有资产管理部门作为政府部门不能成为市场竞争主体是市场经济的基本要求，但要实现国有资产与市场经济的有机结合，连接国有资产的市场行为和政府行为毕竟得有一个“接口”。由授权经营公司来承担这一“接口”主要是因为授权经营公司数量少且一般只进行资本运营，从而在可能的范围内，最大限度地限制了政府的市场行为。
最后，明确这两者之间的投资关系并不造成“人格混同”。按照前面所述，国有资产管理部门既是投资者，即授权经营公司是属于自己的，又是委托者，即委托授权经营公司进行经营，是否意味着自己委托自己而出现所谓的“人格混同”呢？我们认为答案是否定的。因为授权经营公司依法有效成立后，其本身就是一个独立的法律主体，国有资产管理部门只是在选择管理者等问题上对它产生一定的影响，但并不意味着二者人格等同。
（二）实践论证
国有资产管理部门和授权经营公司之间事实上存在投资这一关系。所谓“授权经营公司”必须有“授权”，而要“授权”则必先存在一个“授权对象”，即必须先成立一个授权经营公司，或先存在一个可以授权的公司。前者是相对于纯粹性控股公司来说的，它们一般的由原来的主管局转制而来的，主管局要转制为控股公司，除名称改变外，还应采取实质性步骤，按公司设立的程序，进行投资、登记，建立公司化的组织机构。虽然在转制过程中，所谓的投资，都是由原来主管局的固定资产等来充抵，但毕竟也是国家资产管理部门代表国家进行的投资行为。后者则主要是针对混合型控股公司而言的。混合型控股公司，一般是由原来同行业的一些优势企业经授权、改制而成。这类控股公司，原来就存在一个授权的对象，不需要重新成立。原来的优势企业就是国有企业，国家实质上早就对其存在投资行为。由此可见，国有资产管理部门与授权经营公司之间广泛地存在着投资与被投资的关系。关于这一点，我国许多理论论著中都是有体现的。如有的著作在给国有资产营运机构下定义就认为，它是由“国家依法独资设立”的，（注：谢次昌：《国有资产管理法》，法律出版社，1997年版。）只是没有进一步研究这一行为的意义，在国家的有关规范性文件中也有所体现。（注：如《国家国有资产管理局关于印发〈关于企业集团国有资产授权经营的指导意见〉的通知》，1996年9月11日国资企发[1996]115号文件指出“政府授权经营时，集团公司必须是国有独资企业。”）
三、国有资产管理部门与国有资产授权经营公司之间的“授权关系”
由于国有资产管理部门与授权经营公司之间存在着“投资关系”，授权经营公司在国有资产管理部门“投资”的基础上依法成立后，即成为一个独立的市场主体。国有资产管理部门授权其经营管理一定范围内的国有资产，从而又产生了两者之间另一种性质的关系，即“授权经营”关系。对于这种关系的法律性质，现有理论没有明确，从而导致了立法上的模糊性及实践效果的局限性。因此，有必要从理论上对其进行剖析。
目前较为流行的理论认为，两者之间基于“授权”而发生的关系是一种委托代理关系（注：如敖华先生认为“国有资产管理部门与国有控股公司之间是国有资产的二级委托-代理关系”，见《国有资产授权经营的几个问题》（载于《甘考理论学刊》1998年1期）。持这种观点的学者还有很多，笔者不一一列举。）。并从委托代理这一观点出发，或讨论“国有资产授权经营的度”（注：盛毅、顾宇红：《国有资产授权经营问题研究》，载《社会科学研究》2000年第1期。），或讨论“授权的权限范围”（注：程国平：《企业集团国有资产授权经营的研究，载《武汉汽车工业大学学报》1998年第5期），热烈地争论究竟是“让渡使用权”、“让渡收益权”、“让渡处置权”，还是这些权利一起让渡。笔者对此有不同看法。[page]
首先，如果将授权关系的法律性质界定为委托代理关系，那么进行这些讨论是必要的。因为代理的特征之一就是要求被代理人在“代理权限”范围内行事，所以确定给予授权经营公司哪些权利是非常重要的。但是，这样一来，岂不和国有企业改革初期一样，处于一种“放权”的状态下，想放给企业多少权就授予他们多少，不想放的话，就收回授权。这样就从根本上违背了“政企分开”的原则，也违背了推行授权经营制度的初衷。
其次，从代理的法律特征来分析，国有资产管理部门与授权经营公司之间基于“授权经营管理一定范围内的国有资产”而产生的关系与代理关系的性质并不相符。一些学者所说的“委托代理关系”实际上是一个经济学上的名词（注：经济学上的委托代理关系泛指任何一种涉及非对称信息得的交易。交易中拥有信息优势的一方称为代理人（agent），另一方成为委托人（principal）。张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海人民出版社、上海三联出版社，1996年版，第398页。），而不是法律意义上的代理关系。由于没有弄清这两者之间的区别，才造成了这种混乱。
所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义从事民事法律行为，其后果直接归属于被代理人的一种制度。国有资产管理部门与授权经营公司之间基于授权而产生的关系，从受托人接受委托人的委托，为委托人从事一定的事务的角度来看有一定的相似性，但是它与代理关系仍是截然不同的。
第一，代理关系要求代理人以被代理人的名义从事民事法律行为。而授权经营公司，对于授权范围内的国有资产，一般以自己的名义从事经营管理。
第二，代理制度要求代理的后果直接归属于被代理人。而实践中并非如此。一般来说授权经营公司经营管理行为的后果，直接归属于自身，由授权经营公司自身对其行为后果承担责任。从保护国有资产的角度来说，也不可能要求代理行为的后果直接归属于委托人国有资产管理部门。
第三，代理制度中，代理人只能在被代理人指示的权限范围内进行民事活动。而授权经营公司的权限则大大超过代理人的权限，它对授权范围内的国有资产实际上行使占有、使用、处分和部分收益权。
第四，它也不能归属于广义代理的任何形态。所谓广义代理，从英美法系的角度来说包括显名代理、隐名代理和不公开身份的代理三种。显名代理是指代理人以被代理人的名义实施民事行为，由被代理人承担权利义务的代理。隐名代理是代理人以自己的名义与第三人进行民事活动，代理人表明代理关系存在，但不公开被代理人的姓名。不公开身份的代理是指代理人不公开存在代理关系，而以代理人自己的名义签订合同。显然，三者都不能用于描述授权关系。从大陆法系的角度来说，广义的代理也包括直接代理和间接代理两种。直接代理与我们上面讨论的代理为同一概念。间接代理是代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人开展民事活动，其效果间接归属于被代理人。行纪合同是间接代理的主要形式。行纪与授权关系存在一定的相似性，但行纪还是不能概括授权关系的特征，主要表现为：
1、行纪范围很小。行纪合同一般局限于贸易活动领域，而授权关系中授权经营公司活动的领域非常广泛。
2、行纪合同调整的合同当事人之间的债权债务关系本质上属于债法。而授权关系中，二者间主要是一种财产管理关系，涉及物权、债权两方面的内容。因此，授权关系也不属于广义代理中的任何形式。
由此可见，以“代理关系”来定位或者描述国有资产管理部门与授权经营公司之间的“授权关系”是不够正确的，它并不能揭示这种关系的实质，也不能正确处理两者间的权利和义务关系。我们认为，以信托关系来定位“授权经营”关系是合理和清晰的。
四、以信托制度来构建国家资产管理部门与授权经营公司之间的授权关系
（一）授权关系是信托关系
首先，两者制度设计的目标相同。信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为收益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。（注：周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第3页。）国有资产授权经营是委托人国有资产管理部门将国有资产委托给授权经营公司经营，从而实现国有资产保值增值的一种制度。可见这两种制度的目的都是为了实现转移和管理财产。
其次，授权关系的构造与权利状态与信托关系一致。就其构造来说，授权关系与信托关系一样也存在着委托方（国有资产管理部门）、受托方（授权经营公司）、受益方（国有资产管理部门与授权经营公司都有一定收益分配）等三方主体。同时，授权关系中还存在着授权关系成立的依据（即信托设立依据），授权进行经营管理的国有资产（即信托财产），和国有资产保值增值的目的（信托目的）（注：信托关系一般包括六个要素：信托设立的依据、信托财产、委托人、受托人、收益人和信托目的。）。
就其内部各方的权利状态来说。在信托关系中，按照英美法的体系，存在着“双重所有权”的概念。受托人对信托财产的权利为“普通法上的所有权”，受托人可以象真正的所有权人一样，管理和处分信托财产，第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人。当然受托人不能为了自己的利益而使用信托财产，也不能随意毁坏信托财产。而受益人的权利则称为“衡平法上的所有权”，这大致相当于大陆法系的“受益权”。同时，信托关系中信托财产具有独立性。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受益人和受托人的自有财产中分离出来，而成为一种独立运作的财产。从委托人的角度，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产。从受托人的角度来看，受益人虽然享有受益权，但这主要是一种受益请求权，在信托关系存续其间受益人不有信托财产的所有权（注：周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第12-13页。）。而在“授权关系”中，授权方（委托人即国有资产管理部门）从法律角度来说，被宣布为国有资产所有者，但授权以后，对这些国有资产就不享有真正意义上的所有权了，不能直接占有、使用、处分。而授权经营公司则享有对授权范围内的国有资产进行管理处分的权利（但无进行破坏性处分之权利）。另外，国有资产管理部门和授权经营公司又都有一定的收益权，这与信托关系中的“受益人”的规定有一定的相似性。由此可见，授权关系与信托关系中的权利状态是一致的。[page]
再次，授权经营公司是以自己的名义进行法律行为，其法律后果归属于自身，这也与信托制度一致。
由此可见，授权关系具备信托关系的外部表征和内部权利构造，本质上属于信托关系。
（二）授权经营信托设计的意义
授权经营关系在本质上属于信托关系。明确这一点在理论和实践上都有很大的意义。
首先，由于信托财产的权利状态和性质（即前面述及的信托关系的“双重所有权”和“独立性”特征），决定了信托关系一旦成立，国有资产管理部门对于委托出资的财产不能直接经营，从而有利于在政府与授权经营公司这一层次上实现政企分开。
其次，可有效解决国有资产所有人缺位问题。信托关系一旦成立，国有资产管理部门即丧失对信托财产的所有权，无需考虑国有资产原来的所有者是否到位。
再次，防止国有资产的流失。一是信托财产具有独立性的特点，使得委托人、受托人、受益（此为国有资产管理部门和授权经营公司）的债务人均无法主张以信托财产进行赔偿，这显然有利于保持国有资产的完整性，防止国有资产的流失。二是信托关系具有有限责任的特点，从而不致于因为一处国有资产发生问题，而涉及整个国家资产，有利于保持整个国有资产的安全性。
最后，信托管理具有连续性的特点，使国有资产管理保持了稳定性、长期性、连续性，不至于因授权经营公司（受托人）的破产或其他原因而导致中断。这也是“代理关系”理论所不能克服的，代理关系的基础是委托合同，具有解除的随意性，从而具有不稳定性。
（三）授权关系的信托制度设计
经过上述分析，使我们看到了授权关系的本质。这对我们以信托制度为基础重新设计授权关系极为有用。我们认为，国有资产管理部门与授权经营公司两者基于“授权”行为而产生的关系，应该是如下关系：即委托人国有资产管理部门和受托人国有资产授权经营公司之间依据双方订立的信托契约，以委托人和受托人作为受益人，以一定范围内的国有资产作为信托财产，为实现受益人的利益和国家增产保值增值而设立的信托关系。
对于这一设计，应从以下几个方面来理解：
第一，从设立依据来说，这一信托是明示信托，即通过双方意思表示设立。这更能体现出授权经营公司的民事主体性。若采用法定信托形式，似有不妥。
第二，这一信托既非自益信托也非他益信托，而是以委托人和受托人双方为受益人，兼具自益和他益性质。这种设计既符合信托法理，又符合授权经营公司（以上海市的授权经营公司为例（注：本文是在笔者承担的上海市国有资产管理办公室《国有资产授权经营公司立法研究》课题（《国有资产授权经营公司与政府部门关系》分课题）的基础上加以补充、完善而成的。））所收红利的分配情况，实现了国有资产所有者的收益权。他益性（这里即受托人为受益人）的特点能调动起授权经营公司的经营积极性，在委托人不可能付给信托费的情况下，这也可以看作是一种报酬。另外，信托契约的受益条款中应明确国有资产管理部门为授权经营的国有资产的本金的最终受益者，以保障国有资产管理部门的所有权。
第三，对于信托财产，即授权经营的国有资产的规定是明确而具体的，而且一般应做整体信托，也即把一定范围内的国有资产作为一个整体进行信托，这样有利于这些资产的重组。
第四，关于信托期间，为防止短期行为，应做长期或永久的规定。
由此可见，以信托关系构造国有资产管理部门和授权经营公司之间的关系是符合实际的，在理论上也是合理的。
通过以上分析可以看出，政府国有资产管理部门与国有资产授权经营公司之间的确包含投资和授权双重关系。而且，要明确国有资产管理部门对授权经营公司的管理权利来自于投资关系，是一种股东的权利；要明确国有资产管理部门与授权经营公司之间基于授权产生的关系的法律性质是一种信托关系。只有这样才能真正发挥国有资产授权经营制度的作用，才能真正实现国有资产所有权于法人财产权相分离，国有资产管理体制改革才能进一步深入。
华东政法学院·徐士英 刘学庆 阎士强
