浅谈民事诉讼中偷拍私录视听资料的合法性

　　一、视听资料的概念与特征

　　视听资料除了具有所有证据的共同属性之外，还具有如下特点：

　　(一)视听资料具有物质依赖性。一方面视听资料的本质是一种信息，是借助于有形物质而存在的无形物质。它的形成以及对该证据的感知、了解都必须依靠一定的特定仪器和设备。记录、反映案件事实的声音、动作和数据资料并不能单独存在，它必须依赖一定的物质载体(如录音带、录像带、磁盘等)，没有这些物质作为依托，可供人们视听的信息资料就会转瞬即逝，无法掌控。另一方面，判断视听资料的真伪，也需要专门的精密仪器才能识别。如声音、图像等音像资料作为证据使用时，没有录像机、电子计算机的检索系统，电子监测器等现代设备，无论多么生动的形象，真实可靠的内容也只能停留在磁盘和存储器内，不仅不能辨别其真伪，更不能在法庭上作为证据使用。总之，视听资料作为证据，其制作、收集、审查与运用都将依赖于科学技术设备。随着科学技术的日益发展，诉讼科技含量的提高，视听资料作为证据的物质依赖性是其他证据所不具有的。

　　(二)视听资料储存容量大、稳定性强。视听资料信息量大、内容丰富具有高度的连续性，且录音、录像的磁带和电子计算机存储的数据具有体积小、重量轻、便于保存、反复使用等优点，同时与证人证言、当事人陈述等容易受主客观因素的影响发生变化的情况相比，视听资料一经制作完成不易受这些因素的影响，具有较长时间的稳定性。

　　(三)视听资料具有高度的准确性和直观性。视听资料能够真实地“还原”在一定时间和空间内的声音、视频内容及其变化情况。作为实物证据的视听资料在形成过程中，只要录制对象正确、录制方法得当、录制设备正常，一般情况下不会受到录制人主观因素的影响，能十分准确地记录案件事实。借助相应的技术设备，视听资料可以原原本本地反映案发情况，使人得到最直观的感受来判断是非。

　　(四)视听资料易于伪造。视听资料是科技发展的产物，它的形成是借助于一定的科技手段形成的，同样，人们也可以借用一定的科技设备对其进行伪造和篡改。因此，视听资料具有易于伪造和仿造的特点。在审查过程中应对其真实性做出科学判断，对有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。

　　二、视听资料的证明力及偷拍私录视听资料的相关规定

　　关于视听资料的获取及使用，涉及到的是视听资料证据能力及证明力的问题。视听资料在实务中是否具有证据能力，与它的取得方式、手段、途径等是否合法密切相关。在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法实践上都未做出正面的回答，而是采用非法证据排除规则予以判断。1995年3月最高人民法院就私自录音的证据效力问题做出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)，这是我国实务中第一个非法证据排除规则。该批复指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定对于法院在实务中认定私自录音的证据效力时具有普遍的约束力。但从效果来看，这一标准对于民事证据而言过于严厉。

　　在实际生活中，一方当事人同意另一方当事人(无论是默认还是其他方式)录制其在法庭有可能不利于自己的谈话内容作为证据是极为少见的。根据《批复》的规定，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人进行有效地保护。由此可见，民事诉讼中有关视听资料的规定不利于维护当事人的合法权益。

　　三、偷拍私录视听资料合法性的界定

　　(一)偷拍私录行为的性质

　　就各地司法实践中涉及偷拍私录证据的民事案件来看，各地法院对《规定》关于偷拍私录视听资料合法性的界定有着不同的裁量，无统一标准。

　　传统的法学理论把行为简单地划分合法行为和违法行为。然而，还应该进一步认识到，在合法行为和违法行为之外，还存在着一种虽不为国家法律所积极倡导，但同时也不为国家法律所明令禁止，在一定范围和条件下为法律所容许的行为，这类行为称为“法律容许行为”。法律容许行为作为一种特殊的法律现象，具有客观存在的现实性，对社会有一定的客观有益性(至少不具危害性)。由于法律容许行为容易在法律倡导和法律禁止之间发生摆动，法律容许这类行为的存在，未作禁止但应对其加以一定的限制。

　　如前所述，随着科学技术的进步、人们证据意识的提高以及当事人举证难等问题都推动了偷拍私录视听资料取证行为的产生，偷拍私录取证行为具有其一定的客观必然性和现实性。不侵害他人合法权益和未违反法律禁止性规定的偷拍私录行为是有利于案件事实的发现和对当事人合法权益的保护的。我国法律中，并未规定民事案件中偷拍私录秘密取证的手段违法，没有明确禁止偷拍私录的行为。由此分析，偷拍私录视听资料的行为实际上为法律容许行为，但要受不得侵害他人合法权益和不得违反法律禁止性规定的限制。《批复》只承认合法的取证行为，不承认“法律容许行为”，而《规定》则承认了“法律容许行为”。也就是说，目前我国对于以偷拍私录的行为获取的视听资料是有限制性地予以承认。

　　(二)偷拍私录视听资料合法性的认定

　　一般来说，界定偷拍私录视听资料的合法性关键在于：一方面对于视听资料有无证据能力关键在于其取得是否侵害了他人的合法权益或违反了法律的禁止性规定，另一方面要利用补强证据规则看其是否存在疑点。 “合法权益”应理解为法律明确予以保护的权益，如人身权、名誉权、隐私权等。法律的禁止性规定，主要包括以威胁、欺诈、利诱等非法手段，采取侵犯他人住宅权、人格权等基本人权或以违反公序良俗的方式偷拍私录。这类视听资料当然不能作为证据在诉讼中使用。

　　在认定偷拍私录视听资料的合法性时，具体可以从如下几个方面来判断：

　　1.偷拍私录的对象

　　原则上认为偷拍私录视听资料的对象应仅限于对方当事人，而不包括第三人。未经第三人同意的情况下私自录制其视听资料的行为违法。另一方面，因为对方当事人在对证据内容提出质疑或否认时，证人或第三人往往不出庭，无法核实真伪，而且往往这种传闻证据与庭上出示的其他证据存在矛盾。该视听资料则因欠缺合法性而不能作为证据予以采纳。

　　2.偷拍私录的内容

　　录制的内容应当与案件内容具有相关性，如果纯粹录制他人的私生活等与案件无关的事实，不仅不得作为证据使用，还应当视为对对方当事人隐私权的侵权行为。

　　3.偷拍私录的时间

　　一般而言，诉讼前形成的视听资料的可信度要高于诉讼后所形成的。因为在当事人间未发生纠纷前所录制的视听资料，其目的是起预防或证明之功效。而诉讼之后所形成的视听资料其目的是为了获得诉讼的胜利。因此，诉讼后形成的视听资料中诱导性内容或断章取义的情况较多。

　　4.偷拍私录的地点

　　一般来讲，在私人场所如他人家中偷拍或私自窃听的行为显然侵犯了他人的隐私权，此时获取的视听资料则应当作为非法证据予以排除。而基于“公众场合无隐私”的原则，在未经对方当事人同意的情形下私自录制其在公众场合中的言行，所获得视听资料可以作为证据使用。