如何定性为优先中标而送礼的行为？

　　【基本案情】

　　冯某系某制药厂业务经理，经人介绍认识了市医院药剂科科长董某。后董所在医院需采购一批药品，冯某得知这一消息后，在上级领导不知情的情况下，以个人名义送给董某5万元及礼品，希望董在质量、价格相同的条件下优先采购潘所在单位生产的药品。

　　【分歧意见】

　　针对本案中冯某的行为是否构成行贿罪的问题，产生了分歧：

　　一种观点认为冯某为谋取不正当利益，向董某行贿，应以行贿罪定罪处罚。

　　另一种观点则认为，因冯某单位的产品符合要求，故冯某谋取的是正当利益，不构成行贿罪。

　　【律师意见】

　　本案涉及的焦点在于“不正当利益”的界定问题。

　　我国刑法规定构成行贿罪必须以谋取“不正当利益”为目的，因此如何界定“不正当利益”就成为认定行贿罪的关键所在。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确表明行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。可见不正当利益有通过实体违规和程序违规两种手段获得。

　　所谓实体违规，是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，即谋取的是“非法利益”，比如行贿人要求国家机关工作人员为其制售假药提供便利等。所谓程序违规，是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。这时，行为人所想获得的利益可能是合法的，但其希望通过不合法的程序获得。例如，将应当由集体讨论决定的事项改由个人拍板；将应当公开招标的事项进行私下议标等。程序违规往往会因为实体结果的合理而被人忽视，其实这种违规操作具有严重的社会危害性，行为人因此而获得的利益同样是“不正当利益”。

　　本案中，冯某希望董某“在质量、价格相同的条件下优先采购”自己的药品，表面上似乎是合法利益，其实，这种行为的本质是要求董某违反程序优先使用潘所在单位的药品，在实际上排除了他人的合法竞争，因此仍为“不正当利益”。冯某为了达到违反程序优先采用本厂药品、排除其他厂家公平竞争的机会这一目的，送给董某 5万元人民币及礼品，这一行为已经构成了行贿罪，应以行贿罪定罪处罚。

　　【相关法条】

　　第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　(原标题：为优先中标而送礼是否构成行贿罪？)