正当防卫：规则、学说及对象界定

　　防卫基于人的自然本能，因此是项自然权利。在无法的时代，只要侵害实际存在，就可进行防卫，不论侵害针对的是自己、族亲还是亲族，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会，防卫不再必然正当。社会的制度选择性地设置了防卫正当化的充要条件。由此开始，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度的大厦，继而渗入了社会秩序或法秩序保护的理由。由于保护社会秩序在根本上是国家的义务或者责任，因此，对违反法秩序保护的行为进行惩戒亦是国家的特权，私人不可拥有。当然，防卫不是惩戒，也不是惩戒的异化。所以在特别情况下，我们仍可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。在这个意义上，法律允许正当防卫，是对自然权利的有限复归，更是法的规范性体现。由此，一个具有理论和现实意义的问题摆在了我们面前：正当防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢?或者说，我们的行为防卫的是什么?

　　规则与学说：正当防卫的定义及构成

　　近代文明起源于西方是不可辩驳的事实。文艺复兴、启蒙运动以及自然科学的兴起标志着与以前一切社会文明不同的文明形态的出现，也酝酿着产生与其自身不同的文明形态的条件。西方社会无论是靠正规的或非正规的、人道的或不人道的手段，还是靠文明的或野蛮的、温和的或血腥的手段在全世界践行他们所谓的文明，作为现代文明摇篮的地位不可否认。在现代社会中，无论是经济的、政治的还是文化的都留着那时的痕迹。论及作为现代刑事法律的一项重要规则的正当防卫，就不可不重视西方社会对它的关注。当然，作为制度中的规则，它本身又是根基于现有经济状况的文化形态在政治领域内的法治实践，因此，就必须注意我们所处的语境——现代中国实况。

　　1、西方国家的规则和学说。西方社会的法律按照其产生的历史渊源和法律实践的习惯分为民法法系和普通法系。民法法系的显著特点在于规则的文本性综合即成文法，而普通法系的显著特点则是实践的法即判例法。因此，前者注重法的规范性分析及注释，也就是法典化;后者强调法的实践以及由此形成的判例。故而，在民法法系的刑法理论中将正当防卫归为阻缺违法性或称正当化原因，而在普通法系的刑法理论中将正当防卫作为一般辩护理由来论述。

　　意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实的基础。对正当防卫的规定可见意大利刑法典第52条，它是如此规定的：因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫而实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。意大利刑法学理论一般认为正当防卫应包括两个方面即侵害状态和防卫反应，简单的说就是不法侵害和防卫行为。根据法条的规定可知，防卫基于不法侵害的现实危险，这里所谓的“现实危险”是指“存在于防卫实施时的危险。” 也就是防卫进行时必须有造成损害的现实可能性，而不是防卫者的假想。而危险的指向是防卫者本人的或者第三人的权利。因此侵害行为针对的是“我的”或“他的”现实权利。它限定了权利的主体范围，至少从法条的表述中，我们可以推断出“正当防卫保护的对象不能是集体利益或更广泛的利益，除非它们直接涉及个人的利益。” 对侵害状态用中国话语的解读就是：防卫实施的基础，第一、不法侵害行为正在实施;第二、侵害行为针对的是“我”的或“他”的权利(绝对指向);第三、具有产生危害结果的现实可能性，所以行为是不法的。

　　法律对防卫反应的要求可以用“被迫”、“必要”、“相适应”三个词概括。具体而言，防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，是不得已的。因此，被迫实施就是防卫人在受到侵害的迫使下不得已做出的选择;其次，防卫必须必要。根据《现代汉语词典》的解释，“必要”是指不可缺少;非这样不行。所以“防卫的必要”意味着防卫行为在客观上应与阻止的危险相称，在手段上必须具有相对的不可避免性;最后，防卫必须和侵害相适应，在根本上，这是质的等同，而不是量的相等。因为侵害是对权利的侵害，也就是对利益的否定;本质上，防卫也是对权利的侵害，因而也是对利益的否定。所以防卫和侵害的矛盾就是利益的冲突，使他们之间相适应就是平衡利益的问题。可见，意大利刑法理论界对防卫反应的解说实质上是对已经在进行的防卫行为的限定。

　　1789年的法国大革命摧毁了一切旧的、封建的、腐朽的东西，引来了资本主义经济发展和制度创新的春天。在1791年的《刑法典》第六条规定：当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近现代资本主义的发展。1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定：以保护自己或他人之正当防卫，在现实的紧迫的情况下实施杀人、伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。法国现行刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则，该法第122—5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”根据该条规定，法国刑法理论界认为“正当防卫的条件，一方面涉及不法加害行为，另一方面，涉及防卫行为。”

　　关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据的，或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或他人的不利(绝对指向)，因此侵害行为是应被否定的。关于不法侵害行为的特征，法条中有这样的表述“不法侵害之当时”，显然这里的“不法侵害之当时”与意大利刑法中规定的“不法侵害的现实危险”有异曲同工之妙，都是不法侵害行为的现实性条件，指防卫人或第三人面临着现实的逼近的危害威胁。它否定的是假想的和不适时的防卫。

　　关于防卫行为，如果要使防卫合法就必须符合“必要性和限度”这两个条件。法条中有这些词表明这两个要求：“必要”、“所迫”、“不相适应之情况除外”(反过来讲就是应当相适应)。防卫的必要性是就防卫行为的实施的手段而言的，它严格限定在唯一的范围内，即防卫行为是对付加害行为的唯一手段时，防卫才是必要的。而有限度的防卫则是就对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。很明显，与意大利刑法中的正当防卫相比较，它们虽然在文字的表述上有很大的差别，但是关键词没变，因此在本质上，它们没有根本性区别。[page]