组织他人偷越国（边）境罪

　　尊敬的审判长、审判员：

　　上海市公义律师事务所接受本案第四被告人孙某某家属的委托，并征得他本人的同意，指派赵海根律师担任他的辩护人。开庭之前，辩护人认真研究了《起诉书》和公诉机关提交的证据材料复印件，多次会见了被告人孙某某，通过两天来的庭审，对于案件的事实有了进一步的了解。辩护人认为，公诉机关指控被告人孙某某构成 “组织他人偷越国边境”的罪名不当，且孙某某也不是共同犯罪中的主犯。以下，辩护人就本案的定性和建议法庭在量刑时考虑的情节发表几点辩护意见：

　　一、 被告人孙某某的行为构成“骗取出境证件罪”，而不是组织他人偷越国边境罪

　　《中华人民共和国刑法》第三百一十九条第一款规定：“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

　　辩护人已充分注意到，《起诉书》在整体归纳事实的文字表述中，指控孙某某等被告人自2004年6月至2007年4月间共计2年零10个月的时间里，采用骗取欧洲国家签证，并将偷渡人员混杂在正常旅游团队中出境等手段组织319名浙江籍人员偷渡。但其中涉及孙某某的部分其时间跨度仅为2007年2月至4月的三个月，涉及人员仅50名，不到总人数的1/6。公诉机关对于这一节事实涉及的犯罪手段的描述为“陈某、张某某等人通过以虚假材料骗取德意志联邦共和国签证的手段组织项益力等50名偷渡人员偷渡”。对于孙某某在其中的行为归纳为“其间，由陈某、孙某某、莫某、沈某某负责骗取签证、制作虚假材料及送团、销签等;由张某某、黄军峰、黄爱广、周和康、黄晓明、郑斌、蔡时影负责招募偷渡人员、制作虚假材料、带领偷渡人员出境及伪造回国登记牌等”。

　　但是，陈某、孙某某、莫某、沈某某在整个事件的过程中所实施的行为并不是完全相同或者简单重复的。通过两天来的庭审调查，我们已经清楚地看到，被告人孙某某和第六被告人莫某与其他人明显不同的是，他们所实施的行为仅仅与制作虚假材料、骗取领馆签证有关，并不涉及其他如招募偷渡人员、送团出境等等行为。尽管孙某某事先知道制作虚假材料的用途是用于其他人组织他人偷越国边境行为，但由于法律对此类行为做出了特别的规定，并不与组织他人偷越国边境行为的实施者适用同一个法条和罪名进行处罚。类似情况，在上海市和全国各地法院不少判例。《中华人民共和国刑法》第319条第一款明确，该条骗取出境证件的用途就是“为组织他人偷越国(边)境服务”，因此对被告人孙某某只能以骗取出境证件罪而不是《起诉书》指控的组织他人偷越国(边)境罪追究刑事责任。

　　二、 被告人孙某某不是共同犯罪中的主犯

　　被告人孙某某作为骗取出境证件犯罪行为的实施者，在本案中与其实施共同犯罪的是第六被告人莫某。从二人的行为看，一个制作虚假材料，另一个对于虚假材料是否足以乱真进行审核，也就是质量把关，面试偷渡者。二者缺一不可，无所谓孰轻孰重，也无法区分其中的主犯和从犯。如果一定要分，则被告人孙某某的行为和作用完全可以由其他任何一个第三者来代替，但被告人莫某所处的地位和作用，却具有他人无法替代的特点。

　　退一步说，即便将孙某某的行为作为本案的一个重要环节放在本案组织他人偷越国边境的全案中考察也不难发现，起诉书认定其他人组织他人偷越国边境的时间跨度自2004年6月至2007年4月间共计2年零10个月，而其中孙某某涉及的案件事实时间跨度仅为2007年2月至4月的三个月。起诉书指控的组织偷

　　渡国边境总人数为319名，其中孙某某涉及的人员仅50名，不到总人数的1/6，且实际出境的只有31人。显然，我们不能以孙某某在不到1/11的时间段里对涉及不到涉案总人数1/6的涉案事实，来认定孙某某在整个案件中所起的作用是主要作用。纵观全案，早在孙某某参与近来之前的2年半之前，陈某等人就已在成功地实施组织他人偷越国边境的行为。在这其中，招募偷渡者、制作虚假材料、骗取领馆签证、送团出境、销签等等各个环节分工明确，在孙某某参与之前，早已形成了一套成熟的操作模式，而孙某某、莫某对整个过程并没有清晰的了解，孙某某在其中只不过是按照他人的指示完成用电脑打印邀请函等具体事务，完成时候还要接受莫某的审核与质量把关，因此在整个案件过程中所起到的既不是主要作用，也不是法律所规定的“组织、领导”共同犯罪的作用。

　　因此，被告人孙某某不构成本案的主犯。

　　三、 被告人孙某某具有法定的从轻、减轻量刑情节，应在量刑时予以考虑

　　1、被告人孙某某有立功表现，应予从轻减轻处罚

　　《起诉书》认定，被告人孙某某到案后配合公安机关抓获其它同案犯，有立功表现。

　　根据刑法第六十八条的规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。辩护人提请合议庭在量刑时对此予以充分考虑。

　　2、被告人孙某某有自首情节，应予认定，并在量刑时予以从轻减轻处罚

　　从公诉机关提供的证据材料反映出，2007年4月10日13：45孙某某第1次《讯问笔录》是在上海市公安局出入境管理局内制作，该笔录一开始有这样一段问答的文字记录：问：今天因何事将你传唤到上海市公安局出入境管理局?

　　答：因为我帮助他人骗取签证后供他人偷渡欧洲使用。

　　问：你是否愿与公安机关配合，查清案件?

　　答：我愿意将自己的事讲清楚，还愿意向公安机关检举我所知道的其它人的犯罪行为。

　　从上述笔录内容中可以清楚地看到，当时被告人孙某某尚未被采取强制措施，他在第一次笔录中不仅如实交待了自己的犯罪事实，而且还检举了他所知道的其他人的犯罪行为。

　　根据2008年5月14日上海市公安局出入境管理局四处提供的《7.7特大组织偷渡案案发经过》，被告人孙某某于4月10日到案当天便主动交待了其在2007年参与的犯罪行为，而莫某是在孙某某之后到案并交待。与孙某某发生过接触的张某某和陈某虽然于2007年4月10日和孙某某同一天到案，但张某某直至5个月后才对案情作全面交待，陈某直至7个月后才对案情作交待。辩护人在此还想特别提请合议庭予以注意的是，被告人孙某某在整个案件过程中制作的邀请函等虚假文件，都是用打印的形式形成，并没有留下个人的任何笔迹。因此，2007年4月10日公安机关对孙某某传唤并制作讯问笔录时，孙某某属于形迹可疑，有犯罪嫌疑，但在当时当地并没有确凿和充分的证据可以指证孙某某的犯罪行为。因此，孙某某在被采取强制措施之前如实供述案情的行为，不仅对于公安机关对于全案的突破起到了积极作用，而且也成为了认定其犯罪行为的最重要的，也是第一份有效证据。公诉人在庭审过程中并不按照被告人顺序，而是首先讯问孙某某，也同样说明了这一问题。

　　因此，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，被告人孙某某在因形迹可疑被司法机关传唤并讯问时，主动并如实交代自己罪行的行为，应当视为自首，适用刑法第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定。

　　四、 被告人孙某某具有酌定从轻量刑情节，应在量刑时予以考虑

　　1、被告人孙某某参与并涉及的50名偷渡人员中，实际出了境的人员只有31人;

　　所有出境的31名人员都持有真实合法的护照;

　　被告人孙某某在本案中事实的行为均系按照他人的安排所进行;

　　被告人孙某某制作邀请函、派遣函、准假信等的内容格式均系由他人提供;被告人孙某某在这些材料上加盖的公章等均系其他人伪造后提供。

　　经向本案的承办机关上海市公安局出入境管理局核实，被告人孙某某涉案的全部犯罪所得已经全部退赔。

　　2、被告人孙某某系初犯、偶犯，以前没有任何前科劣迹，本质较好。

　　此次参与骗取出境证件的犯罪行为，恰好是在辞去某领馆工作之后，没有经济收入之际，具有一定的偶然性。我们在与孙某某家属的接触中了解到，孙某某数年来多次向慈善机构捐款，此次四川地震，孙某某虽然身在看守所，但仍不忘关照家人代为捐款，表达他的一份善心，从中不难看出，被告人孙某某原本是个富有爱心的青年，本质较好。

　　3、被告人认罪态度较好，有很好的认罪悔罪表现

　　被告人于2007年4月10日到案后，立即主动交待了自己的全部犯罪事实以及他所知道他人的犯罪事实，配合公安机关抓捕同案犯，在昨天和今天的庭审过程中，被告人孙某某的认罪、悔罪态度也是有目共睹的。

　　五、 被告人孙某某符合适用缓刑的条件

　　《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。辩护人认为，被告人孙某某具备适用缓刑的条件

　　1、对被告人孙某某可在三年以下量刑

　　《中华人民共和国刑法》第三百一十九条第一款规定的最高刑期为三年以上十年以下有期徒刑。根据被告人孙某某具有的自首、立功等法定从轻减轻量刑情节，可以在三年以下量刑。

　　2、被告人孙某某所实施的不是暴力性犯罪，没有人身危害性，本人具有较好的认罪悔罪表现，如适用缓刑不致再发生危害社会的后果。

　　孙某某毕业于上海理工大学，受到过良好的教育，以前没有任何刑事犯罪纪录，本质较好。经过这一次事件，已给他上了一次生动的法制教育课，在灵魂上给了他很大的触动。在我们律师会见时，孙某某本人也一再表示了深刻的悔意，表示一定会痛改前非，重新做人。相信如果让被告人孙某某回归社会，一定不致产生危害社会的后果。

　　3、如对被告人孙某某适用缓刑，有较好的监管措施

　　被告人孙某某出生在一个家教颇严的家庭，母亲系某中学校长，对孙某某从小要求较严格，妻子笃信佛教，家庭和睦，父慈子孝，是一个令人羡慕的和谐家庭。孙某某的家属多次委托律师在会见时对孙某某进行法制教育，要求他深刻检讨犯罪的根源，痛改前非。同时，家属也一再表示，愿意为司法机关提供必要的配合。孙某某夫妻与他的父母共同生活，孙某某的母亲今年也将退休，能够保证配合司法机关对孙某某进行监管，帮助孙某某改过自新。

　　4、如果对被告人孙某某适用缓刑，有利社会稳定

　　被告人孙某某到案时，儿子刚刚8个月大，正是十分需要父爱的时候，而他的父亲也因患有严重的胃病，不久前刚施行了手术。辩护人在此前会见被告人孙某某时，均未将他父亲的病情和盘托出。目前，老人和孩子都需要孙某某在经济上抚养和赡养，在生活上予以照顾。如果能够对被告人孙某某适用缓刑，无疑对于孩子的健康成长和这个家庭的稳定是极其有利的。

　　综上所述，辩护人提请合议庭综合考虑被告人孙某某虽然犯有骗

　　取出境证件罪且情节严重，但念其具有自首和立功情节，以及其他酌定从轻量刑情节，对被告人孙某某予以减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑，并对其适用缓刑。

　　以上意见，请合议庭予以充分考虑。谢谢!

　　辩护人：上海市公义律师事务所

　　赵 海 根 律师

　　2008年8月5日