论我国执行实施权之法律定位

　　“执行难”现象已引起我国社会各界的广泛关注，执行难现象产生的本身已经说明我国目前的执行制度存在着严重的缺陷，而执行实施权法律定位的缺失更是导致“执行难”的主要原因之一。目前，在连续几届全国人代会代表呼吁要制定民事强制执行法，最高人民法院已于2000年组成专班，着手进行民事强制执行法的立法的起草工作的情况下，笔者以《民事强制执行法(草案)》(第二稿)的内容为基础，结合其他国家的立法及我国的司法实践，就执行实施权法律定位中的几个问题谈一些肤浅的看法，以兹求教于同仁。

　　一、国外有关执行实施权的法律规定

　　(一)德国

　　根据《德国民事诉讼法》和《强制执行法》的规定，执行实施权由司法执行官实施。司法执行官在德国构成一个专门的司法职能机构，其在履行其职能时负有中立义务。

　　司法执行官的职责是负责执行与动产有关的金钱债务和与返还动产有关的债务。他还负责从事对当事人双方行为的签署，诉讼程序外当事人意思表示的宣告以及票据拒绝证书的做成。

　　司法执行官的执行行为构成国家行为，而不代表当事人的利益。在强制执行过程中司法执行官的执行行为受到执行法院的监督。当事人可通过向执行法院起诉的方式对司法执行官的行为提出异议。执行法院对此异议依法做出裁决。当司法执行官违背其法定义务时，他将承担对国家的责任。此外，司法执行官亦受司法行政规章的约束。司法执行官的法律地位由专门的职业条例和指令规定。

　　(二)法国

　　根据1991年7月9日通过的《民事执行程序改革法》的规定，法国的执行机构和人员主要由以下部分组成：执行法官和其他法官、司法执行官、检察官、公共当局等，具体而言：

　　(1)执行法官。法国的执行法官是专门处理执行纠纷案件的法官，而不是具体实施执行行为的人员。执行法官的职责主要有四个方面：第一、负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷。第二、有权作出保全处分等许可决定。第三、有权命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿。处理有关强制执行费用的纠纷。和其他法官一样，决定逾期罚款。第四、有权向债务人作出暂缓履行期间的命令。

　　(2)司法执达官。在法国，强制执行的具体工作是由司法执达官进行的。“司法执达官是司法辅助官员，只有他们有权执行司法文书，并执行具有执行词句的法律文书和执行名义”。在新的民事执行程序中，他是在执行法官之后的第二主角。司法执达官有责任指挥执行行动。在遇到困难的时候，他将制作出一个笔录，并提交执行法官处理。在法律要求的情况下，他有权要求执行法官或者检察院授权或者请求其命令采取必要的措施。但是，除了要求法官的授权外，司法执达官不得在由执行法官主持的诉讼中协助或者代理当事人。他并非是执行法官的享有特权的对话人。但是，在遇到债务人对抗的情况下，他是唯一有权向公共力量要求协助的人。[page]

　　(3)执达官。执达官是负责以下事务的司法辅助官员，其主要职责包括：①司法和非司法送达。他们将传唤通知、催告书、某些程序文件和法院的判决送达给接收人。②公共文书(判决和其他可执行法律文书)的强制执行;他们将司法的命令、判决和公证文书付诸执行，主要是对于驱逐出屋和扣押的执行。③法院的内务服务。

　　(三)美国(加利福尼亚州)

　　美国作为联邦制国家，实行二元制的司法制度，并没有一部全国统一的强制执行法或民事程序法，有关执行法律见诸各州单独制定的民事程序法。加利福尼亚州的执行法律见于《加州民事程序法》第二部分第九篇。该法规定了在执行程序中法官、书记员、执行官的各自作用。具体而言：书记员签发执行令、传票、履行判决证明书，有关法律文书由当事人或注册传票送达员送达;执行官实施执行令、扣押等强制措施;法官只对当事人提出的动议、请求、异议作出决定。

　　这也就是说，只有在涉及到当事人的实体权益(如豁免、变卖等)、执行方法的选择和执行的中止等重大法律事项才由法官决定，除裁决权以外的执行事务不由法官实施。这些执行事务由法院的书记员、县郡的执行官、当事人(或注册传票送达员)等执行参与人实施。也就是说，一般性的执行事项由这些执行参与人实施。如此的执行权利分配，与英美法系的当事人主义原则是分不开的。

　　(四)英国

　　在20世纪90年代的民事司法改革之前，英国的民事执行程序一直由法院法和法院规则予以规范。由于英国的郡法院与高等法院基本上属于两种完全分离的法院系统，具有不同的法官、经费来源和管理机制，因此，郡法院和高等法院的民事执行程序也各不相同。从1998年起司法大臣办公厅推出一系列关于执行体制和执行程序的咨询报告，开始在民事司法改革的框架下对执行制度进行大刀阔斧的改革。新《民事诉讼规则》(CPR)及相应的诉讼指南中对执行程序作出了统一的规定，同时修改了原来的最高法院规则(RSC)和郡法院规则(CCR)，把修改后的RSC和CCR作为附表内容列入民事诉讼规则的大框架内。

　　统一的执行程序规则以原来的CCR为基础，并采用通俗的英语来表述。在新规则框架下，所有执行机构均纳入公共部门，原属私人性质的执达员变为公共性质的执达员，建立独立的执行机构以及独立的执行监督机构，并通过推行执行机构的全国统一标准实现执行程序管理的统一。

　　二、我国现行制度的缺陷

　　从我国现行的执行制度和执行实践看，我国的民事执行是由执行员负责的。《民事诉讼法》第二百零九条规定：“执行工作由执行员进行”。第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行”。《民事强制执行法草案(第二稿)》第六条规定：“执行局设局长、副局长、执行法官、执行员和书记员若干人;其中执行法官有三人以上的，设执行庭长和副庭长”。[page]

　　现行法律虽然规定执行工作由执行员担任，但对有关执行员的地位问题没有明确规定，使当前法院执行员制度处于十分尴尬的状态，由于法律没有规定执行员的任免问题和资格问题，实践中绝大多数法院都没有明确谁是“执行员”，造成凡是调至执行庭的自然而然成了执行人员，由于执行员在法院的地位不明，大多优秀的审判员都不愿到执行庭担任执行员，只能让不能胜任业务庭工作的审判人员安排到执行庭，或者让从后勤人员退下来的同志等充实到执行部门，造成执行机构队伍素质相对较差。目前最高人民法院《五年改革纲要》中只明确了法院法官、书记员、司法警察三个序列。没有一个单独的执行员序列，可以想象，今后一个时期内执行员的地位仍将是不明确的。

　　三、我国执行实施权法律定位之构想

　　实事求是的说，我国现在各级法院执行实施权普遍由司法警察来担任，而学理界和执行实务界均对该现象存在较大争议。笔者认为，在现行体制下执行实施权由司法警察来承担有其存在的合理性，具体理由如下：

　　(一)执行权的“三权分立”是执行实施权由司法警察来承担的前提和基础

　　在执行过程中，执行权的行使具备职权性、主动性、强制性的特点，这也是执行实施权的常态表现。只有在追加、变更被执行人、处理案外人争议等少数情况下，才体现出被动性、中立性和当事人主义等特点，即非常态表现。执行实践中将执行权一分为三，即执行决定权、执行实施权和执行裁判权，这为执行实施权移交给具备较大威慑力的执行法警来承担打好了理论基础。

　　(二)执行实施权由司法警察来承担具有现实的必要性

　　执行实施权，具备职权性、主动性、强制性等行政权的特点，它的行使需要力量和效率。目前执行员身着新式法官制服，是一种“文官”服饰，没有明显的代表国家强制力的“军警”标志，因而在执行中缺乏应有的威慑度，无法表现执行的强制力。而司法警察实行的准武装性、半军事化管理的一支由人民法院管理的司法力量，是人民警察的警种之一，属于标准的“武官”服饰，强制力标志十分突出和明显。因此，它比法院的文职人员即法官强而有力，可以大大减少法院执行人员经常遭到围攻殴打的现象，对产生的执行突发意外事件较易控制。

　　《民事强制执行法草案(第二稿)》第七十一条规定“在执行中遇有抗拒的,执行员可以使用武力排除”,第一百一十三条规定：“拘传由执行员进行。在拘传前，应由被拘传人在拘传票上签字。被拘传人抗拒的，可以使用戒具”。这与执行员是文职人员逻辑不符。[page]

　　实践中，法警参与执行后，执行力度明显加大，抗法事件明显减少，有的法院已尝试执行实施权由司法警察来承担。如河南省夏邑县人民法院就成立了司法警察局，将执行人员从法官序列中分离出来。所以，行使执行实施权的执行员由司法警察来担任有其现实的必要性。

　　(三)执行实施权由司法警察来承担符合执行权基本运行规律

　　执行实施权本质属行政权，其运行应遵循行政权的基本运行规律。以效率为第一价值，公正为第二价值。执行实施权由司法警察来担任正是以高效为生命，通过建立科学灵敏高效的执行实施运行机制，克服目前执行机制机动性差、威慑力弱、执行力量松散等现实弊端的目的。同时，也可避免再在法院系统单独设立一个执行员序列，造成法院中序列过多，管理混乱，无法得到立法、行政方面支持的尴尬局面。

　　(四)执行实施权由司法警察承担符合与国际接轨的要求

　　纵观世界各国执行制度，法院生效法律文书的执行大多数均由警察或单独的执行官执行。尤其在英美法系各国，执行工作统一由司法行政官负责，由他向执行人员签发命令，指示执行工作具体进行，实行的是法院外设执行官执行案件，这种类型的执行体制是由设在法院的外面，隶属于行政或警察系统的官员执行，这种官员的职能一般比我们理解的判决强制执行要广一些，除了执行判决和送达文书以外，还负责法院的护卫、传唤陪审员等有关为法院审判服务的事务，甚至还负责监所管理，地方治安事务等 。