执行措施的合理应用探析

　　[提要]执行措施作为执行机关依法运用国家公权力促使债务人履行债务，实现债权人已确定私权的重要方法和手段，是民事强制执行制度的核心。我国执行措施立法上的不完善，以及其他配套制度的支持不力，导致执行措施在实践中未能得到合理规范的应用，限制了强制执行预期目的和功能的实现。执行措施的合理应用，必须结合现代民事强制执行的理念和价值取向，从执行实践中存在的问题出发，寻求相关对策。

　　一、执行措施合理应用的内涵及实践中存在的不足

　　执行措施的合理应用是指，民事强制执行中执行机关应根据民事强制执行及各种执行措施本身的目的、特点和要求，依法、及时、理性、准确、充分地采取执行措施，迫使被执行人履行债务，最快速、最低耗、最大化地实现申请执行人的债权，取得最佳的执行效果。

　　当前实践中，执行措施在合理应用方面的问题主要有：该使用的措施未使用;使用措施超过必要限度;具体实施不符合程序要求;不注意执行技巧;盲目使用执行措施导致无益执行或矛盾激化;滥用执行措施等等。分析其原因在于：

　　1、立法对执行措施的规定较为粗放。(1)我国民事诉讼法(以下简称“民诉法”)对执行措施规定得较为笼统，未区分金钱债权、物的交付请求权、行为请求权执行的不同情况。法定执行措施的不明确和缺失直接影响了民事强制执行的进行。如我国民诉法未专门设立间接执行措施制度，这就导致行为请求权执行的措施弱化，影响该类案件的强制执行。(2)民诉法对执行措施的具体应用只有原则性规定，可操作性不强，最高法院虽然有一些司法解释和答复，但因效力位阶较低，不成体系，无法满足全体社会成员遵从和实际执行的需要，反观现代各国民事强制执行立法，对执行措施的应用都规定了较为具体而详尽的行为模式。(3)民诉法针对拒不履行生效裁判、妨害执行的违法行为处罚力度明显不足，同时我国又未建立针对行为请求权执行的间接执行措施制度，民诉法对执行完毕后妨害行为的再执行也仅作了一个条文的原则规定，上述执行立法上的不足导致在预防和遏制执行违法行为方面显得力不从心。(4)民诉法未规定完善的执行中程序和实体救济机制，存在救济机关不明，职责混同，程序设置不科学等问题，从而导致执行措施运用不当时相关当事人无法得到及时、充分的救济。

　　2、缺乏有力的协助配合机制。司法制度的有效运行离不开全体社会成员的遵从和相关配套制度的支持。在我国，目前司法权威没有得到应有的尊重，在法院执行时，一些企业、事业单位甚至是国家行政机关，出于部门和地方利益的考虑，对法院的调查和协助执行采取消极不合作的态度，甚至干扰、阻挠法院执行，帮助被执行人转移、隐匿财产，导致执行措施无法及时、顺利地适用，执行程序受到阻滞。此外，我国目前社会诚信、社会救助等配套机制不成熟、不健全，也在一定程度上导致执行机关无法及时发现线索、查获财产，或者无法采取相关执行措施。例如在强迁或拍卖被执行人住房时，按规定必须对其进行安置，但由于求助制度的缺乏而又无房安置，导致无法执行。[page]

　　3、执行人员的业务水平有待提高。执行工作对办案人员的业务素质要求较高，不仅要求有较全面的法律功底，还要求有较高的现场执行应变能力和矛盾化解能力。由于以往“重审轻执”的原因，当前执行队伍的整体素质参差不齐。个别执行人员法律功底较弱，发现执行契机、找准执行切入点、选择最佳执行方案、解决矛盾等综合能力不强，直接导致执行措施的合理应用和效能发挥受到限制。

　　二、国外立法例的相关规定

　　许多国家为确保执行措施得到合理运用，避免滥用，通过立法针对执行措施的具体实施设计了周密且规范的执行行为模式，规定了严格的适用条件和程序，同时还建立了比较完善的配套、辅助机制。

　　1、执行中的调查。加拿大法律规定，债权人是执行财产调查的主体，债权人应当寻找债务人的财产提供给法院以获取执行令。作为债权人提供执行财产的补充，法律还设立了财产发现程序，又称审查债务人程序，法院可以传唤债务人到场宣誓并接受财产审查，若债务人拒绝，将以藐视法庭受到监禁。类似的制度还有英国的“支援执行的发现程序”，德国的“代宣誓保证制度”。这些国家通过法律设置了一套充分保障债权人行使调查权、发现债务人财产的机制。与上述国家做法不同，法国等国家规定国家公权力在某些情况下负有一定的调查义务。执行员在为执行收集债务人情况没有结果时，有权申请负有监督执行义务的检察官调查债务人及其雇主的地址和开设帐户机构的地址。对于检察官的调查有关部门不得以保密义务为由拒绝。我国台湾地区则兼采了前述国家的做法，规定了债权人查报、执行法院为必要之调查、命债务人报告财产状况三种执行财产调查方法。我国民诉法目前对调查方法虽未明确规定，但司法解释规定和实践中的做法基本与之相同。

　　2、财产的查封(扣押)。为避免采取查封措施对被执行人的生存权、休息权、财产权等合法权利造成不应有的损害，现代大多数国家在执行立法中都体现了有限执行原则，并对查封措施的实施流程和要求作了相当周详的规定。如法国《民事执行程序法》第30条规定“如执行扣押时债务人不在场，并且没有其他任何人在场，司法执达员要保障关好其进入场所时打开的门窗。”为了保护被执行人及他人的休息权，日本《民事执行法》第8条规定“执行官等，在星期日及其他一般的休息日或者午后7时至翌日午前7时之间，要进入他人的住宅执行职务时，必须取得执行法院的许可”。俄罗斯、法国及我国台湾地区等法律也都有类似规定。为了保护被执行人的生存权，日本《民事执行法》、德国《民事诉讼法》、我国台湾地区《强制执行法》及加拿大各省执行法令等都对禁止执行的债务人及其抚养家属必需的生活和生产资料或工资作了详细规定，以便实务操作。为消除此种限制给债权人实现权益可能造成的损害，德国《民事诉讼法》同时还规定了“交换扣押”制度，即法院允许债权人以价值较低但具有相同使用价值的财产，去换取作为执行标的的债务人价值较高的财产，在该财产被变价后，债权人所提供财产的价款将被作为执行费用优先清偿。此举在平衡双方当事人合法权益的制度设计上可谓动足脑筋。[page]

　　3、财产的变价。为保证拍卖、变卖等执行措施公开、规范地使用，许多国家和地区的法律都详细规定了具体的操作程序和要求。如我国台湾地区《强制执行法》仅就执行人员职务范围内的执行拍卖准备工作就做了五个条文的细致规定，包括决定查封之动产是否需要鉴定价格以及适格鉴定人的选任、拍卖物之底价的预定、拍卖保证金的酌定、拍卖期日和拍卖场所的指定、通知当事人、做出拍卖公告等等。法国在强制拍卖债务人财产中相当重视双方利益的公平保护，该国法律规定，债务人在财产扣押后一个月内可以自行变卖该被扣押的财产，不过其变卖提议须由债权人在15日内决定，以尽量确保财产卖得高价，并避免因支付拍卖费用而造成更大的损失。拍卖不动产之前，债权人律师仍要给债务人最后一次主动履行债务的机会。如果债务人被允许自行变卖财产，债务人需于六至八周内选定变现日期，以防执行程序被拖延。

　　4、物的交付请求权执行。对于动产的交付，各国法律规定的基本执行措施是取交，对不动产则采取点交。法律规定上区别较大的主要集中在当第三人占有指定交付物时，对第三人利益如何保护。对此德国法律规定，如第三人愿意交还，执行官可直接取走该物并转交给债权人或转由债权人占有。如第三人拒绝，执行官不得强制执行，执行官只能扣押“债务人对该第三人的交还请求权”，并且让第三人将该物转付债权人，如该第三人仍然拒绝，债权人可对第三人提起交付之诉。而法国法律规定，债权人请求转移第三人占有的债务人动产，应当由执达员先向该第三人送达转移催告书，第三人拒绝的，债权人有权向占有人所在地的执行法官申请发布转移命令;如果在第三人的住处执行，债权人还应取得执行法官的特别许可。此外，在交付不动产的执行中，法国《民事执行程序法》还特别规定：执行员在向债务人送达交付不动产催告书的同时，还应将催告书副本通知省长。便于省长依据有关贫困者安居移迁计划的法律规定，给债务人安排栖身之处;同时每年的12月1日至次年3月15日冬季期间，禁止实行不动产转移执行。

　　5、行为请求权的执行。对可替代行为请求权的执行，各国和各地区法律一般都规定以代履行为基本执行方法，执行不可替代行为请求权则主要采取罚款、拘留等间接执行措施，且处罚力度相当大。如德国规定最高罚款可达25万欧元，拘禁为6个月。如债务人一再重复违反义务，可对其多次罚款直至达到法定的最高限额，但拘禁期限总和不得超过2年。我国台湾地区则规定，执行法院可指定一定期间命令债务人履行，债务人不履行，执行法院可对其予以拘提、管收或处新台币3万元以上30万元以下怠金。其中拘提、怠金无次数限制，管收以两次为限，每次不得超过3个月。英国法律对不作为行为请求权的执行则规定可查封被执行人的财产，若仍不履行，法院可拘禁债务人，以促其履行。[page]

　　6、执行措施的应用限度。执行程序中执行措施的应用是有限度的，当债权全部实现、发生法定事由或无法抗拒的特殊情况时，执行措施必须停止适用，对此各国法律都有相应的规定。比如，俄罗斯联邦《执行程序法》、《民事诉讼法典》规定，在追索人与债务人达成和解协议且得到法庭确认、追索人拒绝接受依据执行文书从债务人处执行到的财产或物品等情况下，执行机关应当终结执行程序，此时司法执行员应当取消一切执行措施;在追索人拒绝接受无法变卖的财产、债务人没有可供执行的财产或收入且司法执行员穷尽了法律措施均毫无结果等情况下，司法执行员应将执行文书退还追索人，此时该次执行程序结束，但在法律规定的申请执行期限内，追索人在条件成就时还可重新申请执行。我国台湾地区也有在强制执行无效果时，执行程序暂停，由执行法院发给凭证的法律规定。

　　三、合理应用执行措施的基本要求

　　执行程序的基本属性决定了民事强制执行必须贯彻如下基本价值理念——依法、公正、迅速、当事人主义与职权主义相结合、债权实现最大化、注重社会效果、保障人权等。执行措施的合理应用，应当以上述理念为指导，在执行实践中，体现为以下基本要求：

　　1、执行措施的适用不得超过必要限度。理论上称为执行比例原则。它要求执行机关采取执行措施应以实现执行依据确定内容所必须为限，在目的与手段、申请执行人利益与被执行人利益、目的与法律后果之间保持合理的比例和平衡关系。具体体现为以下三原则：一是适度性原则，又称妥当性原则，即执行措施的采取，是为达到法定目的。在手段对目的来讲“不足”、手段所追求的目的超出了法定目的、执行目的达成后或者发现目的无法达成时、应停止执行行为而不停止等情况下，执行措施的采取属于不妥当。二是必要性原则，又称不可替代性原则，是指为实现法定执行目的，根据被执行人的财产情况，执行机关选择的必须是最温和、对其造成损失最小的执行措施。必要性原则从经验因果律角度考虑诸种执行手段之间的选择问题。比如，对被执行人正在用于生产经营的机器设备，宜就地查封，不宜径行扣押;在执行行为请求权时，能采取代履行方法执行的，就不能采取间接执行方法等等。三是比例性原则，也称相称性原则，即采取执行措施的后果与其所要达到的目的之间必须合比例或相称。执行机关在采取某项执行措施前，必须将执行目的追求的利益与可能造成的后果之间进行权衡，只有当执行目的重于所影响的被执行人权利时才能采取。该原则是从“价值取向”上规范执行权力与采取的执行措施之间的比例关系。[page]

　　2、执行措施必须穷尽适用。这一要求是民事强制执行非依法不得停止原则在执行措施适用上的具体体现。所谓执行程序非依法不得停止是指执行机关受理执行案件后应立即依法开始执行，不得拖延;除非债权人的债权全部实现，否则执行程序不得随意停止，即使决定停止，也必须符合法定条件。因此，执行机关在具体执行时，必须穷尽各种方法、手段和途径，最大限度地实现申请执行人已确定的私权。执行程序一经启动就存在执行措施穷尽适用的要求，除非执行程序停止或结束，否则执行措施不得停止适用。

　　3、直接执行措施与间接执行措施应结合运用。直接执行措施是指直接强制拒不履行债务的被执行人履行债务的措施，如查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等。间接执行措施是指能间接地对被执行人产生心理上的压力，迫使其慑于法律威严而履行义务的措施，包括训诫、责令具结悔过、拘传、罚款、拘留等等。在金钱债权和物的交付请求权执行中，直接执行措施是主要的执行方法，但由于间接执行措施具有敦促被执行人尽快履行义务的作用，因此实践中也运用某些间接执行方法以推动执行工作的开展。在行为请求权执行中，由于执行内容是纯粹的行为，没有具体标的物，且债权的实现必须依赖被执行人本身的行为，一般不能使用直接执行的方法。因此在被执行人有能力履行却拒不履行，又无法替代履行的情况下，间接执行措施是该类执行的主要执行方法，但这并不意味着该类执行绝对排斥直接执行措施。根据案情需要，仍可在少数情况下采取直接执行措施，例如为阻止被执行人继续实施生效判决禁止的专利侵权行为而对其侵权产品进行查封等。综上，民事强制执行中直接执行措施与间接执行措施两者之间并不相互排斥，而是相辅相成。执行实践中，应注重两者的结合运用，充分发挥各自功能上的优势，以确保债权得以顺利实现。目前我国执行立法尚无明确的间接执行制度，应加以建立和完善。

　　4、以财产执行措施为主，人身执行措施为辅。这一原则是针对执行措施所适用的对象即执行标的而言的。所谓执行标的是指强制执行行为实施的对象，是债务人用以履行义务的资料。当执行内容为财产时，物当然为执行标的。但当执行内容为行为时，由于行为义务的履行必须借助被执行人本身，因此，债务人的人身是执行标的，而行为则不是。这里所称的人身执行，又称对人执行。对人执行主要有两种情形，一种是间接执行措施中的对人执行，一种是妨害执行强制措施中的对人执行。前者适用目的在于督促被执行人尽快履行债务;而后者则是惩戒违法行为，保障执行秩序，维护司法权威。当出现当事人恶意拒绝执行时，采取对人执行行为是实现执行目的所不可或缺的。而 “以财产执行为原则，以人身执行为例外”作为一项强制执行原则，已逐步为德国、美国等许多国家和地区的民事强制执行立法所认可。[page]

　　5、执行效益最大化。在当前有限的执行资源与大量需要解决的纠纷两者矛盾突出的情况下，应强调执行效益最大化，即降低执行成本，以最迅速的措施，最直接、最有效的方法，最大化地实现债权，取得最佳的执行效果。实践中，应重视以下三个原则：一是执行机关在执行中应以最快速度、采取最简便的方法执行，禁止拖延、消极执行，以求债权迅速实现。比如当被执行人存款数额或动产的价值与债权差距较大，而可供执行的特殊动产其价值正好能满足债权时，执行机关不必先执行存款或动产，可以直接采取措施执行特殊动产。二是有限度地使用执行措施。有限的司法资源不可能无限制地使用，当该采取的执行措施都采取后仍无法实现债权的，应停止执行程序，待将来被执行人有履行能力时，再继续执行。这样才是对所有债权人的公平保护。三是核算执行成本与收益，禁止采取无益的执行措施。所谓无益执行就是指执行的支出(清偿执行费用和优先债权)将耗去被执行标的物所具有的价值，对申请执行的利益来讲等于或接近于零。为免徒劳无获，浪费执行资源，故禁止无益执行。

　　6、适时使用并综合运用执行措施。执行措施的运用有时候要讲究时机，在适当的时间运用适当的方法将会对案件执行起到事半功倍的效果。比如，年终是许多帐款结算之时，一般来说被执行人此时的履行能力较强，如果加大执行力度，采取执行措施，执行到位的机率将大大提高。又如，对于被执行人购买的股票等证券，可以在征得申请执行人同意的前提下，选择证券价格上扬的时候进行变价，这样有助于最大限度地实现债权，同时也有利于保护被执行人的合法权益。此外，由于每项执行措施都有特定的某项法律功能，因此，执行机关在办理每一起案件时，只有综合运用各种执行方法和辅助手段，才能达到最快速度、最大化实现债权、取得最佳执行效果的目标。比如，当被执行人为法人或其他组织时，要迅速找到被执行人可供执行的财产，就必须根据案情综合运用诸如查账、查询银行存款、调查注册登记、验资和对外投资情况、搜查营业场所、封存财务帐册、实施司法审计、悬赏执行等方法。

　　7、注重说服教育、统筹协调方法与执行措施的配合运用。作为辅助执行手段，加强说服教育强调的是执行机关应采取法制教育、劝说疏导与强制执行相伴或交替使用的方法，促使或迫使被执行人主动履行义务，或者为情绪对立、矛盾激化的双方当事人及时消弭矛盾、化解纷争，确保案件执行取得最佳效果;而积极开展协调则强调的是当执行机关遇到无法解决的问题时，应及时与相关政府部门、单位等进行协商，解决阻却民事执行的客观困难，确保生效法律文书得到顺利执行。说服教育与统筹协调在当前人民法院克服“执行难”的努力中占据着重要地位。有专家指出，“执行难”可以被理解为一种功能相当有限的法律程序直接面对过于复杂的社会现实，不得不处理远超过其制度容量的问题而引起的制度扭曲或制度紧张。笔者认为，教育疏导、统筹协调的方法恰恰有助于扩大当前民事强制执行制度本身的容量，使这一制度在当前市场经济秩序尚未完全建立、社会保障机制尚不健全的形势下最大限度地发挥其功能。此外，教育疏导、统筹协调的方法所具有的柔性功能也是刚性的执行措施所不具备的，体现了我国民事强制执行制度的特色，是社会主义法治理念、建设社会主义和谐社会的必然要求和需要，不可或缺。[page]