金融机构不动产抵押担保贷款的法律探讨

　　不动产抵押担保贷款系由债务人或第三人提供不动产抵押担保，金融机构向其贷款，在债务人不履行还款义务时，金融机构就其抵押担保的不动产进行处分以所得价款优先偿还贷款。一般认为，不动产主要是房屋、土地和建筑物。由于其价值较大，不易移动、毁损，并以登记为生效要件，不移转占有，不影响其所有人使用，可谓物的交换价值和使用价值发挥得淋漓尽致，因此，不动产抵押担保贷款最具担保性，就其担保性而言有“担保之王”美称。本文仅就不动产抵押担保贷款中的几个主要法律问题进行探讨。

　　一、不动产抵押担保贷款的主要特征

　　不动产抵押担保贷款是一种物权担保，因此，它具有物权的排他性和追及性等一般特征，同时由于抵押权的特殊性，使其又有自身的特征，从而也有别于其他担保。

　　1、从属性。不动产抵押担保贷款是为担保贷款的偿还而设立的，其从属性是明显的。不动产抵押担保贷款合同从属于主合同，即抵押担保贷款合同的发生和存在必须以贷款合同的存在为前提的基础。抵押担保贷款合同的从属性主要表现在三个方面：成立上的从属性，消灭上的从属性和处分上的从属性。抵押担保贷款的成立需要以存在相应的债权为前提，不能摆脱贷款合同而单独设立不动产抵押担保贷款合同。

　　2、优先受偿性。有关不动产抵押担保制度的立法，通常也是以此为立足点的，例如，1964年制定颁行的苏俄民法典第192条规定：“由于抵押，在债务人不履行抵押担保的债时，债权人(抵押权人)有权比其他债权人优先从抵押财产的价值中得到清偿”。我国民法通则及担保法的规定也突出了优先受偿性，以满足债权救济要求。在一些房地产抵押法规中，规定则更为明确。

　　3、补充性。只有在债务人不履行还款义务时，才发生要求担保人履行担保责任的问题。因此，不动产抵押人承担责任具有补充性，如果债务人履行了合同义务，则不发生抵押人承担责任的问题。

　　4、特定性。包含两个意思：一是抵押担保的数额是一定的，抵押物的价值与担保的债权也大体是一致的。《担保法》规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”如果抵押物的价值小于被担保的债权，则债权人就可能无法全部清偿。在这种情况下，抵押权人虽可要求抵押人就超出抵押物金额部分作为普通债权偿还，但无疑增大了抵押权人受偿的风险。二是抵押标的是特定的。用作保证的财产是不特定的， 而抵押物则必须是特定的。抵押物的特定化是物权排他性的必然要求，因此，抵押担保贷款合同还必须公示登记，对抵押物通过公示登记是使之进一步特定化。[page]

　　5、不转移占有性。不动产抵押均不转移占有，抵押人对抵押财产仍能继续行使占有、使用、收益和处分的权利。这是区别于其他担保的一个显著特点。不转移占有，有利于抵押人通过对抵押物的使用、收益而增加清偿债务的能力，有利于抵押权人避免因直接占有所带来的使用、收益、维护和保管的种种不便，减轻了抵押权人的负担。有鉴于此，抵押成为抵押权人和抵押人都乐意接受的一种担保方式。

　　二、不动产抵押担保贷款标的物范围

　　1、出让国有土地使用权。出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。但是土地使用权抵押必须受出让的时间限制，超过土地使用权出让期限的抵押是无效的。因而金融机构在办理抵押担保贷款时一定要注意其时间性。

　　2、划拨国有土地使用权。划拨的国有土地使用权是土地使用者无偿取得的国有土地使用权。我国国有企业所占用的土地大都是国家无偿划拨的。法律没有明确规定以划拨方式取得的国有土地使用权是否可以设定抵押。根据担保法的规定，允许以依法取得的国有土地上的房屋与该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。能不能以划拨的国有土地使用权单独抵押呢?从担保法对已设定抵押的以划拨方式取得的国有土地使用权的处分的规定来看，应该是可以的。《担保法》规定“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”这就表明国家划拨的土地使用权可以用于抵押。

　　3、集体土地使用权。关于集体土地使用权的抵押，我国《土地管理法》规定：“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。”《房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该土地的使用权方可有偿转让。”即，集体土地转变为国有土地后，才能转让土地使用权。为促进集体土地使用权的流转，《中华人民共和国担保法》对集体土地使用权作了有限制的抵押规定。根据担保法的规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但荒山、荒沟、荒丘、荒滩等集体土地使用权经发包方同意后可以抵押。不允许乡(镇)村企业的 土地使用权单独抵押，但允许乡(镇)、村企业的厂房等建筑物同占用范围内的集体土地使用权同时抵押。因而金融机构在办理此类贷款时一定要根据有关法律法规区分什么样的标的物可以抵押担保，什么样的标的物不能抵押担保。[page]