从公司法的精神看企业间拆借

　　我一直认为公司法的贯彻实施，始终应该注重理解和坚持公司法的精神。公司法再细、再具体，恐怕永远不可能穷尽社会、经济、生活当中的所有问题，不能够穷尽公司实践的所有问题。在这样的背景下，公司法的精神对于弥补那些具体规则不足，或者对于人们理解具体规则有着重要的地方。

　　我觉得公司法的精神概括起来有三个方面：一个是自制、一个是效率，一个是利益的平衡。我想公司法在发展当中，特别在2005年公司法以后就体现了这么一个精神。首先是自治，自治这里面，我觉得有几个方面，可以明显看到。第一个来讲，这次在公司法的条文当中，突出了公司法的自治，凡是由公司自己决定的事情，都应该由公司自己决定，公司法不以强制性加以干预，这是公司法里面体现自治的一个很重要的方面。公司组织是一个自治的组织，股东们办公司，会懂得怎么去经营，这样的事情一般来说，不需要政府去教他做。正像过去说农民会种地，会知道什么时候去锄苗，什么时候收割，不需要政府去教给他怎么样去播种，怎么样除草，怎么样去收割，是一样的。公司同样如此，具体在公司法的制度表现当中，我觉得有一些制度非常明显的突出这一点。

　　比如公司的转投资，也就是说股东建立公司，凡利用公司的资产投资于其他的企业，以往我们的做法是硬性的规定了一些规则。新的公司法这次是明确地规定了，把谁来界定转投资，要不要规定投资的最高限额，或者是要不要规定每一笔投资的限额，交给公司章程去作出规定。担保也如此，借贷也是如此。这样来讲，过去我们是理解转投资有一个错误，似乎转投资就要减少公司资产，就不利于保护债权人利益，公司法用强制性规定加以干预。不仅中国，各个国家的实践，转投资并不是减少公司的财产，转投资只是使公司的财产的构成发生了变化。比如说原来公司财产是实物和货币资产，转投资，通过投资，原来的货币和实物变成了股权的资产，这是资产的构成发生变化了，资产的数量并没有发生变化，不存在对债权人不利的问题。强制性干预是不存在的。所以现在强调转投资、担保、借贷，都是看成自治的问题。

　　关于借贷。过去人们认为公司法人之间的借贷、拆借是不允许的。据我所知，有人曾经有认认真查过，没有一个法律和行政法规禁止公司之间相互拆借，所以把公司之间的相互拆借笼统地认为是一个无效的，这是没有根据的。据我所知，只有个银行的贷款条例，没有上头讲这个问题。大家也知道到了法院审理案子，规章是作为参考的，也就是说可以参考也可以不参考。从法律上讲，广义上的什么叫法，包括规范的构成、规范的原由，包括政府部门的规章，没有一个法律和行政法规禁止企业法人之间相互拆借。所以我们这次公司法里面，你们注意拆借跟过去的写法就不同。原来是采用“禁止性”这样的表述，现在怎么讲?不得违反公司章程的规定，为用户股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人。反过来说，如果章程规定了把公司借贷给他人需要股东会决定，那么你董事会在把资金借给他人交给股东会决定，按照章程的规定这样做了，那么说他还不可以吗?当然也存在一个问题。说“不得违反公司章程规定”，他违反了章程规定，应该交股东会同意，没有交股东大会同意，股东大会审议没有同意资金借给他人，这个就违反了。这样的情况恐怕不一定就是无效的。[page]

　　这里面谈到了公司的经营问题，这是公司自己自治的问题。顺便我还讲一下关于借贷，是说你不得互相拆借，互通有无，这个法律没有禁止。但是要以此为业进行放贷，或者是以此为业那当然是不行，得通过商业银行，以借贷为业当然不行。