“黑白合同”不一致　法院如何处理

　　房产开发行业签订合同时，为谨慎行事，有时先签黑合同(意向合同)，再签白合同(正式合同)，当黑白合同约定不一时就可能引发官司。8月18日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起因此引发的建设工程施工合同纠纷落下帷幕，法院认定项目经理行为符合表见代理特征，以商品房换算工程款成立，驳回原告某建筑公司对被告某房产开发公司的诉讼请求。

　　黑白合同前后不一

　　2002年9月6日，原告建筑公司与被告开发公司签订“承建建筑工程协议书”一份，按行话称之为黑合同，约定开发公司拟将某商品房开发小区工程12B、12C楼交给建筑公司承建。承包形式和施工取费：建筑公司以双包形式承建开发公司上述工程，整个工程造价按现行的2001年定额按实结算，材料价格按同期定额指导价结算。付款方式：开发公司以80%的商品房抵算工程款，所换算房价优惠为：一层1259.28元/平方米，二层1378.08元/平方米，三层1330.56元/平方米，四层1235.52元/平方米,五层1259.28元/平方米……。建筑公司的法定代表人及代理人项目经理周某分别签字并加盖了单位印章。

　　2003年8月，开发公司就上述12B商住楼正式展开招标，在其制作的“施工招标投标文件”中载明主要条件。同年8月11日，建筑公司决定参加12B商住楼投标，并制作了投标书。不久，建筑公司中标。

　　2003年8月16日，建筑公司与开发公司根据中标结果正式签订“建设工程施工合同协议书”一份，又称白合同。合同约定：12B商住楼由建筑公司双承包，承包范围为土建、水电安装，合同价款2758800元。该合同所附“建设工程施工合同专用条款”第七项注明项目部经理为周某。发包人向承包人预付工程款的方式、时间和金额或占合同价款的比例：开工时预付总价30%，工程竣工除留3%的回访费外，余款一次性结清。白合同对是否以商住楼抵工程款未作明确。

　　项目经理“认购房屋”

　　2003年12月8日，建筑公司项目部经理周某与开发公司代表共同签署认购房屋协议。双方约定：建筑公司认购12B楼中的13套房屋，如商品房对外销售，必须到开发公司办理正式手续，建筑公司无权收取现金，销售后可以由施工队与开发公司办理转账程序。办理转往来手续，必须根据工程进度，双方商定。价格根据销售价格(2003年10月1日执行价)，双方签字生效。

　　工程施工结束后，经验收确认为合格。2004年2月至8月，12B综合楼经开发公司对该小区楼房统一编号后，编号为34号楼房。建筑公司项目经理周某先后将34号楼507室、501室、503室、307室予以出售或用以换算工程材料款，所售房款周某直接收取。建筑公司向501室、503室购房户出具了收据，收据载明交款单位为开发公司，并在收据事由中注明12B工程款(501室、503室)。

　　2006年7月6日，开发公司编制并由建筑公司、开发公司确认的两份“工程结算书”确认建筑公司完成的工程价款为3357182.65元，减扣开发公司代垫材料款49082元，开发公司尚应付款3308100.65元。2007年9月27日，开发公司向建筑公司出具“12B工程款对账结算单”一份，该结算单记载开发公司已结付的工程款为2259150元。另结算单漏列开发公司已支付工程款17万元，庭审中得到法院确认。上述结帐手续中，均未包含建筑公司项目经理周某2004年所售四套房屋。

　　“以房抵款”效力之争

　　原告建筑公司诉称，2003年8月16日，我公司与被告开发公司签订《建筑工程施工合同》，承建12B商住楼。2004年12月12日，我公司将竣工工程交付被告。该工程经双方结算，总造价为335万元，但被告至今仅支付230万元，余款105万元未支付，现请求法院判决被告立即支付。

　　被告开发公司辩称，本案所涉及的楼房经审核总工程价款为3357182.65元，扣除我方的材料款49082元、3%的回访费(以工程总造价的3%计算)后，我公司尚应支付3207385.17元。2007年结算单载明我公司已向原告支付工程款2259150元，但结帐单遗漏了2005年已支付的170000元工程款。此外，根据以房抵款约定，原告建筑公司所售12B楼四套房屋，合同价款为971876元，该款应计入原告所收工程款。因而，原告实际所得款、物合计为3501026元，超出我公司应支付给原告的工程款数额，现请求法院依法处理。

　　针对被告所述，原告当庭反驳认为，原告项目部经理周某无权代表其公司出售房屋，被告以周某出售的四套商品房销售合同中确定的价格抵算工程款的理由不成立，不应得到法院支持。

　　诉讼过程中，原、被告未能提交双方确认的2003年10月1日销售执行价的证据，但被告向法院提供了该住宅小区内10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表，并陈述2003年10月1日34号楼房(12B楼)当时尚未开工建设，故34号楼房的销售价格可参照上述价格计算。

　　法院认定表见代理

　　海安县法院审理后认为，原、被告根据中标结果签订“建设工程施工合同协议书”，约定被告将其开发的12B住宅楼交由原告施工，该合同合法有效，双方均应全面履行。

　　关于原告项目经理周某出售四套房屋的房款能否抵算工程款问题。对这一问题应综合双方行为的全过程加以判断。原、被告曾在2002年9月6日签订的“承建建筑工程协议书”(黑合同)中约定以80%的商品房抵算工程款，原告的法定代表人及项目经理周某均签名并加盖了单位印章。此后，双方于2003年8月16日根据中标结果订立的“建设工程施工合同协议书”(白合同)所附“建设工程施工合同专用条款”第七项注明项目部经理为周某。根据法律规定和行业规则，黑、白合同不一致时，应以白合同作为结算依据。白合同所载结算方式中未提及以房抵款，但未以文字直接表明否定以房抵款。

　　周某于2003年12月8日与开发公司签订“认购房屋协议”，该协议名为商品房买卖协议，但从具体内容来看，该协议约定“销售后可以由施工队与开发公司办理转账程序，办理转往来手续，必须根据工程进度”，实质具有以房抵算工程款的意思。因为正常的商品房销售中，买方转售商品房无须通过卖方办理相关手续，也无须根据工程进度办理手续。由于黑、白合同均确认周某为12B楼项目经理，收取工程款是项目经理通常职责之一，除非合同另有特殊约定。此外，周某在销售四套房屋过程中，建筑公司曾向其中的两位购房者出具收据，注明收款单位为开发公司，并在收据中载明12B工程款。综合上述情况，被告方完全有理由相信周某具有代理权，周某实施的“以房抵款”行为属于职务行为，符合表见代理的特征，其行为的法律后果应由原告承担。[page]

　　关于销售执行价的确定问题。建筑公司与开发公司约定涉案商品房价格根据2003年10月1日销售价执行，但双方均能提供双方确认的销售执行价。参照合同法相关规定，应按照合同履行地2003年10月1日的市场价格履行。被告虽然其未能提供34号楼房的销售价格，但提出了该住宅小区内10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表，上述楼房与34号地处同一地段、同一小区，其房屋均属砖混结构，建筑层数亦为地上四至五层，因而本案讼争的34号楼中的四套商品房的销售价格可以参照10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表计算销售价款。经计算后确认，四套房屋的销售价为898700.8元，该销售价款应抵算被告应付工程款。

　　综上所述，被告实际给付原告的工程款货币金额应为2429150元，以四套房屋的销售价抵算被告应付工程款898700.8元，应认定被告给付原告工程款为3327850.8元，已超过被告应给付原告的工程款3207385.17元。据此，原告主张被告尚应向其支付工程款105万，缺乏事实依据，难以支持。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，作出前述判决。

　　一审判决后，原告建筑公司不服，提出上诉。

　　南通市中院法院审理后认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉、维持原判。

　　评析：本案主要涉及项目经理周某的行为是否构成表见代理问题。

　　表见代理，是指行为人无代理权而以本人的名义为代理行为，但因本人的原因足以使相对人相信行为人有代理权，本人须对行为人的代理行为承担与其授权代理相同的责任。《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”尽管表见代理也属于无权代理的一种，但一般意义的无权代理所订立的合同须经本人追认才对本人发生效力，而表见代理所订立的合同无须本人的追认即对本人发生效力，本人即使予以否认也须承担表见代理所订立的合同的法律后果。因为是由于本人的原因造成了存在代理权的表征，并且引起相对人的信赖。法律规定表见代理旨在保护相对人的利益，维护交易的安全。

　　表见代理的构成条件是：1、须存在无代理权的行为人以本人名义实施代理行为之事实，无权代理包括没有代理权、超越代理权和代理权终止。2、须客观上有使相对人信赖行为人有代理权之情形。这些情形主要包括：本人知道行为人以本人名义订立合同或以本人名义从事民事活动而不作反对表示;企业将具有证明意义的文件或印鉴交给行为人;行为人与本人之间存在特殊关系;行为人此前一直是本人的代理人;等等。3、须相对人行为时为善意且无过失，即相对人行为之时对行为人无代理权的情况不知情，且无从得知。本人如能证明相对人为恶意或有过错，则不承担行为人无权代理所订立合同的法律后果。

　　从本案情况看，周某不是原告建筑公司的法定代表人，建筑公司又未书面授权其“以房抵款”，可以说没有证据直接表明其享有代理权。但本案双方当事人签订的黑合同中明确约定了以房抵款，白合同并未用文字予以否定。两份合同均明定周某为建筑公司项目经理，催收工程款是项目经理通行职责，且其在出售四套房屋过程中，建筑公司两次向购房人出具过收据，这些情况都使开发公司有理由相信周某具有代理权，其行为符合表见代理特征。据此，我们认为法院认定“以房抵款”成立，并无不当。